我国外资并购立法的研究.docx

我国外资并购立法的研究一、我国外资并购立法的现状与不足(一)我国外资并购立法的现状以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场规范并购行为国家先后制定了一系列的相关法律、法规。在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少远远滞后于外资并购的迫切需求对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除可操作性明显增加。2001年11月外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会发布并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施根据新修订的内容中国基本实现全方位对外开放许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起开始执行新的《外商投资民用航空业规定》外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月证监会发布《上市公司收购管理办法》其中对上市公司的收购主体不再加以限制外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》;11月5日中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》;11月8日国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日为规范对外商投资企业的管理外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。(二)我国外资并购立法的不足我国外资并购立法存在如下不足:1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头脚痛医脚”的指导思想表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然近年来的外资并购客观形势的巨大变化已经促使立法部门认识到这一不足2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面在短期内将临时起到外资并购基本法的作用但由于其效力位阶偏低这一作用将大打折扣。2.法律效力偏低。截至目前为止我国关于外资并购的专门立法均为部门规章立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突则会排除其适用的可能性加之规章的不稳定性可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法可以发现在完善的外资并购立法体系中外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定但内容过于原则对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购