强制执行公证业务的若干问题探讨.docx

强制执行公证业务的若干问题探讨证明债权文书并依法赋予强制执行效力是法律赋予公证机关的一项重要职能。近年来各地公证机关办理了大量的强制执行公证业务与人民法院相互配合在保护债权人合法权益尤其在保证银行按时收贷防范金融风险等方面发挥了积极作用。但这项工作无论在理论上还是在实践中都存一定的误区影响了强制执行公证业务的进一步开展。本文拟就强制执行公证业务的若干问题作一探讨以求教同仁。一、强制执行公证业务的适用条件我国《公证暂行条例》第四条第十款规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书认为无疑义的在该文书上证明有强制执行的效力”第二十四条规定：“依照第四条第十款规定经过公证处证明有执行效力的债权文书一方当事人不按文书规定履行时对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”。据此规定公证机关对于追偿债款或物品的债权文书根据当事人申请经审查无误而且符合强制执行条件时即可出具公证文书证明该债权文书有强制执行效力债务人到期下履行债务债权人就可以申请人民法院强制执行。我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书一方当事人不履行的对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行受申请的人民法院应当执行。”根据法律规定经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后债务人拒不履行时这种债权文书便可成为执行依据与生效的判决书、调解书、仲裁书具有同等的法律效力这对于及时有效地保护债权人的合法权益预防纠纷减少诉讼维护市场秩序有着重要意义。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第一条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权债务关系明确债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务债务人愿意接受依法强制执行的承诺。上述条件中债权文书应以给付债款、物品为内容等在理论上和实践中均无疑义但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定。二、强制执行公证业务的范围公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：一、借款合同借用合同、无财产担保的租赁合同；二、赊欠货物的债权文书；三、各种借据、欠条；四、还款（物）协议；五、以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；六、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。债是按合同的约定或法律的规定在当事人之间产生的权利义务关系。银行贷款形成的是典型的债权债务关系是以货币为借贷实体的债权债务关系即银行享有权利借款人承担义务。抵押、质押合同也应视为债权文书。因为抵押、质押合同在当事人双方之间产生了请求设定抵押权、质押权的债权和设定抵押权、质押权的债务从而形成了一种债权债务关系。一旦债务人没有履行这一条件变成现实抵押人、质押人就应通过代为履行、折价、拍卖或变卖抵押物、质押物等方法代为清偿债务。当然根据我国《担保法》的规定为债务人抵押、质押担保的第三人在抵押权人、质押权人实现抵押权、质押权后有权向债务人追偿。事实上将抵押、质J甲合同视为债权文书赋赋予强制执行效力不仅符合我国《担保法》保障债权的立法思想而且也为金融、房地产公证业务的实践认可。三、强制执行公证业务的若干问题l、可否对担保合同公证并赋予强制执行效力。我国《担保法》第五条第一款规定“担保合同是土合同的从合同主合同无效担保合同无效。担保合同另有约定的按约定。”如果法律规定可以对合同条款进行约定的那么这种约定应当高于与法律规定的相关条款的效力。本文认为如果当事人在担保合同中约定“担保合同独立不因主合同的无效而无效”那么这一份担保合同就具有独立主合同的效力。因此只要符合规定的条件公证机关就可以对该担保合同赋予强制执行效力。因为主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的效力及强制执行效力；并且土债权合同无效经公证的担保合同在一定条件和范围内仍具有强制执行效力这主要处决于当事人抵押合同的独立效力的特别约定。2、赋予债权文书强制执行效力时如何处理一般保证人的责任承担问题。我国《担保法》规定了两种保证形式即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此在赋予债权文书强制执行效力后出具执行证书时应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证本文认为应在公证机关出具的执行证书中如实加