探究融资融券担保机制.docx

探究融资融券担保机制一、融资融券担保实现的路径选择在我国为解决我国融资融券的担保问题学者们提出了三种设想：①让与担保。它是指债务人以担保债权为目的转移担保标的物的所有权于债权人债权人可以在债务人没有履行债务时通过评价结算担保物价值来优先清偿其债权或终局确定取得担保标的物所有权的权利。因为其制度形式为让与权利但其规范旨在债权担保所以称为让与担保。它简化了担保的设定程序不需采取传统担保方式的登记、占有方式只需开设专用信用交易账户将其中的资金和证券之权利通过信托方式在名义上归于债权人成为担保物即可客户作为担保人仍可继续动用担保品进行证券交易而证券公司也可以取得担保的效果。然而其缺点也很明显因其违反了大陆法系所坚持的物权法定原则故让与担保是否应在法律中确立仍是个争论不休的问题。缺失上位法的支持我们对让与担保进行具体制度的设计并将它作为融资融券担保模式的基础始终显得“名不正言不顺”。另外让与担保缺乏一种行之有效的担保意思公示制度。占有担保物的债务人一旦违反诚信义务擅自将标的物转让债权人面临着“脱保”风险。债权人忽视债务人的利益利用拥有的所有权对担保物进行处分或转让债务人可能面临着担保物灭失的风险对于第三人而言由于其缺乏法定的公示和实现程序其无从自外在表征确定其担保债权额且在当事人之间极易就其债权额或担保物之估价造假从而极易遭受不测之损害。②账户质押。债务人与债权人约定将自己在银行开立的账户以担保的方式向债权人质押在债务人不能按期履行债务或出现双方约定的实现质权的情形时债权人可以以账户中的资金优先受偿。在融资融券交易中投资者存放于担保账户（投资者信用交易担保证券账户和投资者信用交易担保资金账户）的资券类似于质押账户下的款项且都规定在债务人违约后债权人有权以账户里的资金或款项获得赔偿。这种设想可以有效地解决公示性和担保物确立问题。账户名称中就已经包含有“担保”二字来体现该账户的功能而且账户是在证券登记结算公司及商业银行这些具有公信力的机构开立方便第三人在交易过程中辨认同时将账户本身设定为担保物而不是以账户中的资金为担保物则能够消除因担保物的流动性而引发的对外公示障碍。可是账户质押与让与担保一样并没有得到我国担保法和物权法的承认。最高人民法院在对《担保法》的解释中曾对账户质押这一担保方式有所涉及但后来最高院已明确废止了出口退税托管账户质押贷款这一司法解释。另外我国相关立法已对账户的流转性进行了明令禁止。③最高额质押。我国学者提出将最高额质押适用于融资融券担保中主要是考虑到了其可对连续交易状态下的一定范围内发生的债权产生担保效力。证券公司通过客户提交的保证金以及保证金比例确定对客户的授信额度这个授信额度即投资人在一定期间内将要连续发生债权担保的最高额限度。在融资融券担保制度中适用最高额质押有理论上和实践上的可行性：首先最高额质押有明确的法律依据这是它与让与担保和账户质押之间最大的不同。最高额质押只需结合融资融券交易中特殊部分进行细节上的处理构造如此带来的修法成本更低与现有法律体系耦合性更高更具有现实操作性。其次解决了质押制度适用于融资融券交易中质物价值无法固化的问题。投资人和证券公司在融资融券交易开展前已确定了授信额度投资人在一段时间内进行的连续性交易无论其交易次数或交易额怎么变动只要其没有超出授信额度的上限就仍处于担保范围内这种方式很好地解决了担保物处于流动状态下价值难以确定的问题。最后最高额质押只需设立一次质押即可担保后面一段时间的交易活动减少了设立重复简化程序更好地发挥质押担保的功能。综上所述融资融券担保实现制度的设计首要之义为确定其构造路径的选择金融领域的创新层出不穷相对的规则也应与时俱进但是我们应在制度创新与传统理念之间寻找适当的平衡点尽量合理利用本国的法制资源在适应本国法制环境的基础上跟进金融创新设计新的法律制度。相较而言信托说虽然可有效利用现有法律资源但是其与信托基本原理的冲突也显而易见。让与担保和账户质押说更是直接缺乏上位法的明文规定故与其他学说相比“最高额质押”的立法修改成本低更能适应我国的法制环境。以最高额质押来构建我国融资融券担保实现制度可谓是适宜的现实选择。二、融资融券担保实现制度的具体构建1.质押协议质押协议是我国物权法明文规定的最高额质押设立的必要条件它确立了担保法律关系清晰阐释证券公司和投资者之间的权利义务是整个担保过程的约束保障。在明确质押协议重要性的前提下要以满足担保需要为目的制定一份周密、严谨、合规、符合双方利益的质押协议内容应该包括：担保双方当事人、担保目的、担保物范围、最高额限度、对交易涉及的专业术语进行解释、主要业务操作环节、强制平仓权、转融通权等方面。可以说它将最高额质押协议和融资融券业务合同合成一份这既是因为这