外资并购中的法律问题.docx

外资并购中的法律问题美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的。”（注：赵炳贤著：《资本运营论》企业管理出版社1997年版。）这揭示了并购的重要性。进入九十年代全球性的并购浪潮直接影响到我国企业的重组、并购已为我国重视并实施。在全国人大制定的“九五”规划和2010年远景目标纲要中提出了“依靠市场竞争促进现有资产合理流动和优化重组”企业重组、外资并购已被作为实现社会主义市场经济的重要步骤。因此对外资并购我国企业中的法律问题进行分析、研究具有重要的现实意义。本文中笔者试图从外资并购的概念和方式入手对不同形式下的外资并购的法律规范进行初步探讨。一、外资并购的概念、形式及分类外资并购主要是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得公司企业控制权。兼并（merger）是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业而使后者失去法人资格即吸收合并又称“全部收购”。收购（acquisition）是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权以实现对该公司企业的实际控制而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。鉴于兼并和收购的动机和目的相同都是通过产权交易以达到控制其他公司企业的目的故习惯上将两者合并统称为“并购”。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》把兼并定义为“一个企业购买其他企业的产权使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”（注：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的体改经（1989）第38号文-《关于企业兼并的暂行办法》第1条。）即具有并购的含义。外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时外资并购也是一种复杂的投资关系属于国际私人直接投资的一种方式。因此我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的不仅包括外国人的投资也包括港澳台投资者的投资。对我国而言外资并购被作为国际直接投资的新形式其法律制度并不完善因而有必要根据不同种类的并购提出不同的完善制度。公司企业并购形式多种多样依据不同的标准可作出不同的分类：根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对私营企业的并购、对外商投资企业的并购。在发生这类并购时必须充分考虑到我国相关公司企业法特别是国有企业法的规定避免国有资产不应有的流失。根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目标公司有利的至少不损害其经营管理的一类收购而后者是指受到被收购公司反对的收购。（注：沈四宝编著：《国际投资法》中国对外经济贸易出版社1990年版第58、59页。）根据资本运营办法可分为行业性并购和金融性并购。前者是指“外资特别是一些跨国公司、大型产业资本面向我国一些行业或地区的骨干企业或市场占有率高的企业组织大规模的系统并购并要求达到绝对控股最终达到对某一行业的垄断或影响的地位”；后者则是指“一些外资本身没有专业技术和生产管理经验对我国企业并购后主要是利用企业的业绩及中国经济发展看好的前景将所控股权在境外上市或转卖以获取利益”。（注：姚毅：《国有企业改革中如何利用外资》《中国投资与建设》1998年第7期。）根据并购的方式可分为资产并购和股份并购。前者是指对目标公司资产的交易一般适用于对非股份公司的企业进行并购。其又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。后者是指通过收购一公司的全部或部分股份取得对该公司的控股地位而进行的收购主要适用于对股份公司或有限责任公司进行并购。根据被收购对象的不同又可分为对上市公司的并购和对非上市公司的并购。资产并购和股份并购有以下几点不同：（1）资产并购交易的客体是目标公司的资产而股份并购交易的客体则是目标公司的股份；（2）资产并购的主体是并购公司和目标公司而股份并购的主体是并购公司和目标公司的不特定公众股东；（3）资产并购往往是由并购的双方通过协议方式进行而股份并购既可以通过协议方式也可以由并购公司直接在证券市场购买目标公司的股票进行并购；（4）针对这两种并购方式的特点需要适用不同的法律规范。对资产并购主要适用《外资法》、《公司法》和《反垄断法》等而对股份并购还要适用《证券法》等规范股票上市、交易的法律法规。因此资产并购首先取决于双方能否达成并购协议如目标公司拒绝并购则并购无法实现。也就是说在国家法律允许的范围内资产并购成功与否决定于并购双方的合意。而股份并购则不完全决定于此。由于证券市场的开放性和公众股东数量的庞大并购往往取决于并购方的实力和对证券操作的技巧。