土地经营权转让难题探讨.docx

土地经营权转让难题探讨作者：赵晓强单位：中共吉林省委党校法学教研部从法律和政策上不难看出国家对于包括土地承包经营权转让在内的土地承包经营权流转的态度非常矛盾:(1)既希望承包土地使用权的流转又限制承包土地使用权的流转。国家希望通过土地承包经营权的流转来提高农民的收入提高农业效率提高土地效能但是又担心这样会危及农民和农业的安全。特别是土地承包经营权的转让是不可逆的流转方式一旦转让出去农民长期失去土地承包经营权而受让方将长期占有和使用土地这不论是对农民自身来讲还是对农业的整体发展来讲无疑是一个巨大的风险。(2)既以确保农民的生活保障为基本价值目标又不遵循社会保障法的原则规则而将承包土地使用权规定为物权。土地承包经营权的物权性和社会保障性是相互矛盾的。既要农地承担农民社会保障责任又要把土地承包经营权设计为物权这本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别在同一社会关系的调整中时而以保障性为基础制定规则时而依据物权属性设计权利的运行模式使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突［2］。关于土地承包经营权转让的若干学说1.土地承包经营权限制转让的学说。囿于国家粮食安全的战略考虑而导致的农村土地用途严格管制以及土地承包经营权对农民安身立命的重要性法律视阈中的土地承包经营权实际上只是一种限制流通性权利［3］。综合来看承包经营权限制说的理由主要有三［4］:(1)土地保障说。就中国而言在城乡刚性二元经济结构背景下社会保障体系仅仅能覆盖城镇户口人员而占人口绝大多数的农民则长期游离于规范的社会保障体系之外土地便自然成为数亿农民仰赖的保障之源兼具生存保障、就业保障、医疗和养老保险的多重功能［5］。在中国土地不仅仅是生产资料而且具有社会保障功能农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转农民离开了土地社会又不能对农民提供保障这将会使农民丧失基本的生活保障［6］。(2)防止兼并说。目前学术界关于放开农村土地制度的主张如果一旦成为法律现实农民可能轻易丧失土地造成大规模的土地兼并。在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国如果允许农地使用权的转让势必重演历史上农村两极分化出现大批无地少地农民的社会问题［7］。(3)保护耕地说。农村土地承包经营权的流转将导致大量农用地转化为商业开发用地不利于国计民生和中国自给自足的粮食安全战略［4］。粮食生产与安全始终是关系到社会稳定的大问题这也是中国毫不动摇地通过法律制度严格管制农村土地农业性用途的最根本的理由［3］。2.土地承包经营权自由转让的学说。(1)法律性质说。转让须经发包人同意的说法与土地承包经营权的物权性存在显见的抵牾［8］。家庭承包的土地承包经营权转让"须经发包方同意"与物权本质上是一种支配权不相吻合［9］。(2)资源配置说。目前中国农业经营"一人一亩三分地"的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置也不利于节省成本和开支［4］。土地权利的自由转让既可确保土地资源的利用价值最大化也可保障经营者收回投资。(3)城镇化推进说。禁止或严格限制土地承包经营权的转让将使农民欲成为城市居民必须放弃土地承包经营权而不能保留权利或将财产权利变现客观上促成农民转换身份的消极性影响城市化步伐［8］。土地承包经营权转让若干学说在制度中的体现及存在的问题1.关于土地保障说。土地保障说符合国家保障农民基本生活的价值取向体现在法律制度中具体表现为:一是转让方(原承包方)有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源;二是经发包方同意。在制度设计上即认为如果农民有了稳定的非农职业或者有稳定的收入来源也就是有了基本的生活保障不会因为失去土地承包经营权而生活无着。另一方面对于发包方寄以重大希望即希望发包方在审查土地承包经营权转让的时候对于承包方(转让方)是否具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源予以审查。但是承包方(农民)和发包方(集体经济组织)又如何去准确地判断呢?由于配套的制度建设滞后这一判断无疑非常困难。如农民工问题大量在城里打工的农民的劳动权益无法保障拖欠工资、工伤等问题尤其突出他们无法预见其工作的稳定性;又如集体经济组织的缺位比较严重的是"组"这一层集体经济组织由于种种原因其权利往往由村来代行又如何能承担起判断承包方生存保障的责任呢?可见现有的制度安排无法实现社会保障的价值目标。对此在制度上有两种选择:一是制定更加确实可行的保障农民生活的规定如"转让方必须参加社会统筹保险"等;二是取消转让方(原承包方)"有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源"的限制。笔者赞同第二种选择理由如下:(1)严格地限定转让方必须取得其他方式的社会保障在现在农村社会保障制度滞