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国际法与国际条约适用理论论文摘要：国际法与国内法的关系涉及到国际法的性质基本理论问题同时又是国际法院和国内法院经常要面对的一个实际问题。我国正式成为WTO的成员后条约的义务如何转化为我国国内法上的义务我国司法机关能否直接执行WTO的规定使这个问题变得更具现实意义。本文结合当前各国在此问题上的一些理论与实践就WTO协议如何融入我国法律体系发表见解。关键词：一元论；二元论；WTO；间接适用一、关于国际条约适用的理论与实践（一）传统理论在理论上关于国际法与国内法的关系国际上流行的主要有两派：一派认为法律体系本质上只有一个国际法与国内法就其本质来说是相同的。它们是同一法律秩序的两个组成份。国际法与国内法属于一个法律体系即所谓一元论（MONISM）；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系即所谓二元论（DUALISM）。值得注意的是我国国际法学者针对一元论和二元论各自片面强调的不足提出了折衷的“自然调整论”。该论认为国际法与国内法是法律的两个体系二者相互联系、相互渗透、相互补充。正如周鲠生所言：“从法律和政策的一致性观点来看只要国家自己认真履行国际义务国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”[1]以上是就国际法与国内法关系的大的理论方面而言的具体到国际法和国内法的效力关系则有以下三种理论：1、国内法优于国际法。这种学说盛行于19世纪末二十世纪初的德国其代表人物有椰利内克、佐恩、考夫曼和温策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一个法律体系。在这个体系中国内法优先于国际法国际法只有依靠国内法才能产生效力。由于国际法的效力来自国内法此说甚至把国际法描述为国家的“对外公法”。此学说的思想来源是黑格尔的绝对主权观念强调无限的扩大主权反映了当时德国国家主义的政治动向企图通过国内法支配国际法把德国意志强加给国际社会。[2]此说在20世纪30年代被法西斯德国再一次推崇但随着时代的前进由于其违背了历史潮流而最终被淘汰。2、国际法优于国内法。这个理论的首先和主要倡议者是奥地利学者凯尔森。其他代表人物还有菲德罗斯、波利缔斯等。他们也认为国际法与国内法处于同一个法律体系但在此体系中国际法应占主导地位国际法优于国内法国内法的效力是依靠国际法的。而国际法的效力则是最终依靠“约定必须遵守”或“国际社会的意志必须遵守”这样一个最高规范。凯尔森曾在他的《国际法原理》中指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突。”在他看来法律是一个统一的体系而在这体系中的法律规范是有层次之分的。具体应该是：契约决定于立法立法决定于宪法国内法秩序决定于国际法秩序国际法处于优先地位。[3]此学说在当代西方国家影响甚大但由于其认为国内法从属于国际法国际法在各方面都高于国内法从而抹杀了国内法的作用否定了国家主权因而受到了法学家们的质疑。不过从当今国际社会发展来看这个理论是值得重视的。随着国际经济逐步全球化国际法制也在一体化国际法和国内法的关系并非不可逾越。应该说它们之间的关系是相互联系和相互转换的。3、国际法与国内法平行。此说的代表人有特里佩尔和奥本海等。他们认为国际法与国内法是两个独立、平行的法律体系。国内法是国家主权意志的对内表现其对象是国家之内的人民；国际法是国家主权意志对外的集体表现其对象是国家关系中的国家本身。[4]奥本海认为国际法和国内法在本质上是不同的其渊源不同所规定的关系不同法律实质也不同。[5]国际法作为整体或其各个部份都不能当然成为国内法的一个部份。平行说（二元论）从实在法出发揭示了国际法与国内法的不同性质论证了两者隶属不同的法律体系。[6]但由于其忽略了两者的相互联系对两个法律体系的解释带有片面性和绝对化的趋向甚至造成二者对立因而其理论的缺陷也是显而易见的。综上可见以上三种关于国际法与国内法效力的理论都在某种程度上歪曲了国际法与国内法的关系。如周鲠生①所说：“国际法和国内法按其本质来看不应该有谁优先的问题也不能说彼此对立。”[7]我们首先应该看到国际法和国内法的制定者都是国家；其次两者分别调整的国际社会关系和国内社会关系间有着密切的联系特别是随着时代的发展国际事务与国内事务交叉渗透的趋势日益明显国际法与国内法的调整对象已无法绝对分开。再者国际法与国内法在某些原则和规则上是相通的国际法的实施需要国内法做出具体规定国内法一些规定的实施也需要国际法的配合。因此它们之间的关系因是相互渗透、相互补充和相互制约的。（二）外国处理国际法与国内法关系的实践国际法与国内法关系的问题在实践中就是国家如何在国内执行国际法的问题也就是国家如何履行其依国际法承担义务的问题。而原则上国际法在国内的效力一般是由各