传统知识保护的法律问题研究(上).docx

传统知识保护的法律问题研究(上)传统知识的法律保护问题是一个世界性难题。从20世纪50年代起至今已有众多国际组织先后关注此问题并试图给出大家能够接受的解决方案但结果却并非令人满意。我国学术界和立法界关注此问题的历史较短基本是从20世纪90年代初开始一直持续至今并在近几年形成一个研究高潮出现不少以此为主题的研究论文。[1]但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。但是由我国《著作权法》第六条规定的应由国务院另行规定的“民间文学艺术作品的著作权保护办法”却至今尚未出台。这种立法上的延迟已引发国内知识产权法学界的不满与无奈。如果我们能够扩展视野就可看到国内立法的“不力”其实是和国际立法的“不力”相对应的：如上所述业已经过近半个世纪积极探索和讨论的传统知识保护国际论坛至今也没有良策获得国际一致认可也没有相应的国际公约或条约获得通过。因此我们或许可初步断定国内立法的延迟也许并非是因为立法机关的懈怠或“故意不作为”所造成而确实有实际的障碍没能克服因而可能是“非不为也是不能也！”如此说来要讨论对传统知识保护的法律事宜令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内为什么经过十多年的努力一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下要实现对传统知识的保护是如此困难？本文试图回答这个问题；在此基础上本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。除本部分引言外按前后顺序本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。一、传统知识的概念和分类1.传统知识的概念当今传统知识（TraditionalKnowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统并且在相当大的意义上这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenouspeople）[2]有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势[3]但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行并被赋予新的含义。事实上传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressionsoffolklore）。[4]此外还有“本土和地方社区知识”（knowledgeofindigenousandlocalcommunities）、[5]“本土遗产”（indigenousheritage）和“本土文化和知识产权”（indigenousculturalandintellectualproperty）等。[6]尽管被使用的频率和使用者不同其指向的内容却大致相同。但是当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时赋予它的内容却有所偏重尽管相互间可能也有很多重叠。例如《生物多样性公约》（ConventiononBiologicalDiversityCBD）在其关于传统知识的主要条款中使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7]该组织进一步把传统知识解释为“来自实践经由数世纪而得适应了本土文化和本土环境经过口头从一代传向下一代”[8]认为传统知识以实践为本性尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]对于世界知识产权组织（WIPO）而言传统知识概念所包括的范围要广泛的多并且从知识产权的角度来看