人权保障视野下刑事和解制度的完善.docx

人权保障视野下刑事和解制度的完善一、概念厘清有学者主张结合中国的实际司法实践状况来概括其内涵。称“所谓刑事和解就是指在刑事诉讼运作过程中加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议之后国家专门机关不再继续追诉程序或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。”［3］本人认为结合《修改决定》第108条的规定②应该说后一概念比较符合我国现阶段刑事和解的制度规定和具体实践。故本文暂且使用这一概念分述下文。二、问题提出2012新刑诉法因其修改条文内容之多、新增制度设计之新引起全社会的关注③颇为引人注目的是新增的“特殊程序”而特殊程序之中的和解程序更是引起笔者极大研究兴趣因此试以此文来探究一些关于刑事和解程序细枝末节的理论。根据《修改决定》第108条规定在新增的特殊程序一编中增加一章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”其后以3个条文相对具体地规定了关于刑事和解程序适用的范围、条件、参与主体以及公检法三机关针对刑事和解案件的处理权限和程序。姑且不论该章的规定对于“刑事和解”制度的法定化之重大意义。单纯从条文规定来看便会发现可以适用刑事和解程序的案件范围是很狭窄的。根据上述条文规定可以适用刑事和解程序的案件有两类:一是民间纠纷引起的轻微刑事案件;二是渎职罪之外的轻(微)过失案件。而且对于上述第一类刑事案件也仅限于刑法第四章和第五章规定的犯罪。此外即便是客观上符合上述两种案件类型要想启动刑事和解程序仍然还要受“五年内故意犯罪”的消极排除条件的限制。可以想见在接下来的司法实践当中刑事和解程序的运用该是怎样的一个情形①。而笔者真正考虑的是新刑诉法的规定是不是在法定适用情形之外还存在其他适用可能性即在现行已有制度框架外是否还存在一些“法外适用空间”②?质言之法条规定适用范围的依据是罪行轻重程度那么对于罪行严重的犯罪、尤其是暴力犯罪是否必然排除适用刑事和解程序?其次法律规定的消极排除适用的条款的真正法理依据何在?能否确证该规定与司法实践相适应?以及此法旨是否真的体现和贯彻了“宽严相济”的形势政策③和“国家尊重和保障人权”的宪法原则?若需搞懂这些问题必先弄明白和解制度存在的法理、社会以及伦理意义。三、原理剖析1．法与社会交互理论———法社会学的视角———刑事和解之存在依据法律是社会的产物作为调控社会诸多手段之一的规则和制度必须反映社会生产生活的实际需求和社会主体的主流价值观并合理界分公权和私权、强制和任意、规制和自治以及惩罚的范围、方式等辅之以不同的方法和技术加以调节。在制度确立之后一方面随着社会主体等行动者在实践中通过自己的行动使规则和制度转化为现实并对其发生积极的影响;另一方面随着社会经济文化的发展社会新的需求和观念的变化也会通过社会主体的行动、观念、意识和话语对立法和制度的变迁产生推动作用［4］。法律从来都不是孤立存在的它产生于社会并在社会生活中发挥作用因此会受到来自社会方方面面的影响包括社会主体的适应心理、社会秩序是否稳恰、适用是否存在社会土壤以及适应是否存在社会自洽性等诸多因素。同时法规范作为社会控制规范众多手段之一对于成文法律的优劣评价不是主观修辞学加以裁断的而是应该回到社会现实中去接受法律承受者———社会大众的检验和考量。而社会规范体系中本身存在一种“活法”———“联合体的内在秩序”———即与由国家制定的法律相对的由社会进行实践的法律［5］。与国家推行一项制度或实践时表现出的理性、计划性、整体性等特征不同的是制度中的每一个行动者都在自身的利益及现实框架下采取行动并表现出局部性、无意识性、个别化等特征但恰恰是他们这种最真实的行动与生存的逻辑无意识地推动着制度的变迁和发展［6］。而刑事和解最初起源于社会关系人际交往中的一种“生存游戏”规则即可以用相对同等替代手段或措施来弥补创伤而摒弃同态复仇式的绝对报复这种最终威胁自身生存的野蛮方式进而使得自身原有生活得以维持和人际交往继续进行下去。同时在不断的发展和演进中也会出现超越现有规则而产生更高更具价值的游戏规则。正如德国法学家约瑟夫•科勒所言“法律乃是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类社会生活的进化中发挥重要的作用的。”［7］刑事和解的立法肯定意义在于用国家意志的形式赋予社会群体或个人妥协、合作规则以法律正当性但是如上所述因其规范条文的范围限制反过来反而不利于正常有效地发挥其应有的功效和作用因此从利益法学的角度言之“任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的而且根据逻辑推理的过程也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决。”［7］在刑事和解未规定在成文法的时候其作为一项“隐性制度”发挥的作用诸如平衡受害者与加害人的利益冲突、恢复被破坏的社会秩序使之回归到良性循