也论侵权行为的归责原则.docx

也论侵权行为的归责原则关于我国民法中侵权行为的归责原则主要存在三种理论学说：一元论即认为过错责任原则在归责原则中处于唯一和绝对的地位；二元论认为过错责任和无过错责任已经成为两种并存的归责原则；三元论则认为除了过错责任和无过错责任公平责任也已经成为一种独立的归责原则。法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果而侵权行为的归责原则是在对侵权行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的过程中所依照的原则。这种原则体现了立法者的价值取向是对法律功能与目标的最终实现。从理论上讲侵权行为法的功能有二：遏制和补偿。遏制是对违反义务的不法行为或反社会行为而言的补偿是对受到侵犯的权利和利益以及实际损害后果而言的。（王家福主编：《中国民法学？民法债权》法律出版社1991年版。）可见现代侵权行为的规则原则无疑应该统一并贯穿于侵权行为法的这两个基本目标（或称功能）之中。究竟应如何看待这三种理论？怎样确定侵权行为的归责原则？本文在回答这些问题之前针对三元论的内容先简单介绍一下这三个原则。（一）过错责任原则即便是二元论或三元论的支持者也并不否认过错责任原则是侵权行为法乃至民法上确定当事人应否承担赔偿责任的最主要归责原则。该原则将过错这种人的主观心理状态同责任联系起来将过错作为构成民事责任的主观要件即一个人应该对其过错造成的损害负责这几乎是一种自然法则也是公正的基本要求。因而过错责任原则的确立是法律文明进步的标志之一是“理性的胜利”。（李锡鹤著：《民法哲学论稿》复旦大学出版社2000年版。）（二）无过错责任原则它是指在已对他人造成损害的民事不法行为中不论行为人有无过错均应对已造成的损害承担赔偿责任。这一原则的确立不啻为保护被害人的福音对于现代社会新兴侵权行为难题的解决过错责任原则缺陷的弥补是功不可没的。至于无过错责任原则的理论依据主要有以下几种观点：（1）报偿主义即在取得利益的过程中而给他人造成损害者自应由其予以赔偿方为合理。（2）危险主义即危险物的所有人或管理人既然制造了危险就应对危险物所生的损害负责赔偿。（3）公平责任主义造成损害的侵害人无过错而不负责受害人又何以承担损失？（4）风险分担主义即加害人特别是作为企业的时候比受害人处于更为有利的地位它能够通过价格、税率等经济手段以及保险制度将赔偿费转嫁给社会。在我国这一原则主要适用于从事高度危险作业、环境污染、产品质量等特殊侵权行为造成的损害。（三）公平责任该原则是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下由法院根据公平的观念在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上[LL]责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。公平责任是在不考虑当事人的过错和过错程度的情况下基于对当事人的经济状况和受害人所受损害程度的公平考虑而决定的责任。法官所要考虑的因素不是当事人的行为而是当事人的损害程度和负担能力。一、对三元论的质疑正如本文开始的分析归责原则主要解决的是责任确定的标准和根本要素问题可以说它对损害赔偿起着指导和决定的作用是后者的上位概念。它要实现的目标即是有效遏制侵权行为并使受害人得以补偿尽力恢复原状这里包含着对这种行为的非难性。本文认为公平责任不能作为一项独立的归责原则而与过错责任原则并列起来理由如下：（1）公平原则适用的前提就是双方对损失均没有过错包括在过错推定的情况下也确定其没有过错那么法律要求这样无过错的当事人承担所谓的“责任”并不是对一种不法行为或反社会行为进行制裁也没有体现出对被告行为的非难。因而在实现侵权行为法的功能这一点上公平原则是不符合的。（2）公平责任确定所考虑的因素主要是损失程度与双方的财产状况因而与其说是责任的归结不如说是确定损失承担范围的原则或标准。因为公平责任适用的前提就是“责任”本不能成立。责任不存在分担的问题只能依据法律的规定或法官的裁决予以确认而只有损失是可以分担的。（3）如果在过错与无过错原则之外还另设并强调“公平责任”的归责原则实际上在某种程度上否认了前两种原则的公正或公平容易造成混淆。事实上前两个原则基本上可以顾及所有的方面而公平责任可以看作民法的公平原则在这一领域的具体体现作为一种特殊的“兜底条款”适用于一些法律没有规定较为特殊的情况例如紧急避险、行为人无行为能力或限制行为能力。二、对二元论的思考那么根据二元论的理论是否过错责任原则和无过错责任原则可以并存成为侵权行为的基本归责原则呢？两者究竟是何种关系呢？对过错责任原则评述最精当的莫过于德国法学家耶林的一段话：“使人负责任者非为损害而系过错就如使蜡烛发光者非为火而系氧气一般。”确