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司法实践中财产保全问题研究【摘要】财产保全制度确保了债权人权利的实现然而在实践中由于法律和司法解释对财产保全制度仍不够明确导致其屡屡被滥用甚至对被申请人的合法权益造成侵害。【关键词】财产保全；担保；超标的查封财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中为保证将来判决生效后能够实际得到执行依申请或依职权对当事人的财产或者争议标的物采取强制性的保护措施。它确保了法院生效文书的内容得到充分地实现保护了债权人权益。因此越来越多的当事人在起诉时热衷于申请财产保全甚至一部分法官和当事人把保全作为一种诉讼技巧变成以保促执、以保促调的手段。然而财产保全是在终局裁判之前对被申请人财产处分的一种限制若采取的措施不当难免对被申请人的合法权益构成威胁或侵害。08年金融危机以来财产保全案件数量激增。从保全案件数量的增幅来看它远远高于同期民商事案件收案量的增幅。财产保全案件骤增给法院工作带来了巨大的挑战如何权衡财产保全申请成本和担保门槛成为了立案审查工作的重点。司法实践中财产保全存在以下问题：第一财产保全案件申请门槛低。《民事诉讼法》92条明确“当事人一方的行为或者其他原因”、“使判决不能执行或者难以执行”这两个条件必须同时具备。然而没有司法解释的支撑该条规定形同虚设各个法院各自掌握着财产保全的自由裁量权。有调查显示各地法院对保全申请的驳回率平均不超过0.5%对许多无需财产保全的案件也采取了保全措施。第二财产保全赔偿制度对滥用保全的遏制作用不大。从经济学角度财产保全的所得的收益与财产保全的成本相比存在巨大反差。由于债权人因保全而引发的赔偿或纠纷几率很小几乎不存在合法性问题充其量只是合理性问题。即使出现了保全错误赔偿的损失一般为被保全标的在查封期间的利息损失。第三财产保全申请费过低。《诉讼费用交纳办法》规定财产保全申请费最高限额为5000元相比保全后能带来的债权实现的好处这无疑是收益大于成本的。另一方面财产保全存在着担保门槛偏高担保比例各异的问题。财产保全在没有其他限制的情况下担保似乎成了唯一可以限制保全申请的门槛。这导致法院有时为了控制财产保全申请数量而使一些真正需要保全的案子因筹备担保金或准备其他担保材料而错过最佳的保全时机甚至导致当事人放弃保全。从担保方式角度大多数法院会要求当事人提供一定比例的现金担保比值从5%到100%不等。实践中这种担保方式在数额不大的案件是切实可行的但是一旦遇到高标的案件如中院一审民商事案件东南沿海各地中院一审案件争议标的金额普遍在千万以上即使是5%的担保金对企业还是个人都是一笔不小的费用。基于上述原因不少法院还提供信用担保和其他财产担保等担保方式。只是以上三种担保方式缺乏法律支持各个法院在把握其尺度的时候还处在各行其是的状态。比如提供担保金的比例、提供信用担保的是否必须为担保公司、其他财产担保所必备的材料等无统一的标准。在保全实施过程中还存在着超标查封的问题。超标查封即超出诉讼标的进行查封。由于其一定程度上侵犯了当事人的合法权益故属于明令禁止的不当司法行为。然而并不是所有超过诉讼标的查封就属于不当司法行为而应当是明显超出诉讼标的仍进行查封。司法解释明确规定了明显超标的后果但对于何为明显超标的问题却无具体规定。1、何为明显超出诉讼标的。笔者认为是否明显超标应当按照超出部分与诉讼标的之间的比例来确定而不是以超出诉讼标的金额来定。比如诉讼标的为100万元超出50万元属于明显但如果诉讼标的为5000万元超出50万元则并不为过。2、明显超出诉讼标的的查封行为是否均属于不当司法行为。对此应当区别对待。对于不可分物由于其不可分或者说如果分割将使其价值大大减少故在处分该财产时一般均需整体处理。正是基于此考虑司法解释对于不可分物的查封作了但书规定。因此查封已作为向银行贷款所供的抵押物的不动产包括在建工程不应当属于超标的查封。案例如法院查封了一房地产公司未售出房产诉讼标的为6000万元该房产公司即对该被查封房产委托评估机构估价评估报告结论为被查封房产价值2亿元。单纯看表象法院显然属于超标查封但是该评估报告未将该处查封房产已设定抵押贷款1亿2000万元作出说明而法院在查封时因考虑到该房产已设定抵押且通知该房产公司后其不予配合致使法院不清楚抵押贷款的具体情况予以查封。3、超标查封的审查并不是单纯地以查封标的物与诉讼标的的价值对比得出。上一案例中虽然评估价值达2亿元但其抵押贷款如有1亿2000万元因抵押权人有优先受偿权故该房地产实际上只有价值8000万元与法院查封标的相当不属于超标查封。查封人员在查封时有一点值得注意如果条件允许应当了解查封标的物的价格以及审查有无设定抵押贷款及其贷款金额等并对上述情况作出书面记载这样既有利于对查封标