私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法演讲范文.doc

此资料由网络收集而来如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享我们负责传递知识。私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法演讲范文（华东政法学院上海２０００４２）内容摘要:随着社会经济生活的激烈变革市民社会正在日益消亡其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。关键字:私法市民社会后现代性后现代私法中图分类号：文献标识码：文章编号：不难看出我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆所有这一切都是变化即将来临的前奏。──黑格尔一、绪语“有人对我们说契约和上帝一样已经死亡的确如此这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书此书的出版无异于一枚重磅炸弹震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中契约理论的发展已走过了百年历程如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①而当我们回顾整个20世纪私法时我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因从而论证私法死亡的事实性与必然性。后私法时代正在或已经到来什么是后私法时代？如何面对这一新时代的到来及其挑战？今后的私法何去何从？如何在这一新时代重新建构私法秩序？这些问题都是本文所试图探究和回答的如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小这是我所希望看到的也正是本文的目的和意义所在。二、私法的死亡所谓“死亡”对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”人动植物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言是指“失去其存续下去的价值”从而退出历史舞台、不再发挥作用。法作为意识形态的一种其死亡当然与自然界的生物死亡不同它既不会在外形上完全灭失因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去；也不会立刻退出人类历史舞台因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来法的死亡主要表现在四个方面：第一现实的社会物质条件发生变化而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础；第二该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件；第三该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求；第四该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。我们或者可以说如一法具备此四种表现其趋于死亡也就势所必然可径行宣告其死亡。当然我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡！私法肇始于古代罗马法随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为：其一具体的人格；其二私的所有权的限制；其三对私法自治的限制；其四社会责任原则。③而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”（对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致笔者在此不赘）。到此为止有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后即转变后的私法是否仍然是私法?辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法不过徒有私法之名而已。那么私法怎么了？答曰:私法已经死亡!!!如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表