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浅谈共同遗嘱制度构建及立法探索关键词共同遗嘱效力撤销变更作者简介：金梦云上海市金山区人民法院法官助理研究方向：遗嘱法。中图分类号：D923.5文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.015随着中国社会经济的发展公民个人财富的累积及财产支配意识的提高近年来在审判实务中被继承人通过遗嘱方式处分遗产的情形日益普遍而其中二人或二人以上共同订立遗嘱的现象亦屡见不鲜由共同遗嘱引发的纠纷已经具备一定的实践基础。共同遗嘱突破了传统遗嘱的内涵和外延但根植于我国历史生活实践和传统家财继承关系中。立法上的空白导致法官审判的难度增加和过大自由裁量空间故在审判实践中存在大量同案不同判、或一个案例中的一、二审效力认定不同的现象对司法公信力和权威性产生负面影响。同时由于缺乏明确可查的法律依据当事人抱着质疑或博弈的心态提起上诉造成相关案件畸高的二审、申诉率严重浪费司法资源影响我国社会主义法治进程建设。故共同遗嘱的立法完善于我国有其迫切性和现实必要性。一、共同遗嘱的定义（一）共同遗嘱的主体我国对于共同遗嘱尚无相关法律制度的规定对于共同遗嘱的概念和内涵学界莫衷一是。通说认为共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立一份遗嘱在遗嘱中同时处分共同遗嘱人的各自或共同的财产。但随着现代社会家庭结构的小型化发展家族式的財产共有状态已逐渐式微。夫妻婚后共同财产制在我国普遍适用故实践中最为常见的是夫妻之间订立的共同遗嘱。德国、奥地利等认可共同遗嘱的国家将遗嘱人限制于夫妻之间的立法亦符合我国的传统习俗和社会现实应对其进行效仿。对于此种限制是否侵害其他关系的遗嘱人订立共同遗嘱的自由笔者认为法律应注重协调与统一在各种财产共有人关系中唯有兼具人身和共有财产关系的夫妻关系具备订立共同遗嘱的经济基础和强烈需要。若立法明确对共同遗嘱主体进行限制非夫妻关系遗嘱人能够预见欲立共同遗嘱不被立法所保护的后果可采取订立互为条件或附条件的遗嘱的方式达到相同效果。（二）共同遗嘱的客体对于共同遗嘱的客体多数学者都支持共同财产说。认为共同遗嘱仅可处分夫妻共同财产不可处分个人财产。但若将共同遗嘱的客体局限于夫妻共同财产夫妻在订立共同遗嘱处分共同财产之余还需再行订立个人遗嘱处分个人财产势必造成遗嘱设立的复杂化和遗嘱人分配遗产的不便利人为的增添遗嘱订立的操作难度和程序。且共同遗嘱人对于自己的财产有处分权在共同遗嘱中进行处分并无违反法理之处故笔者支持全部财产说。故笔者认为共同遗嘱的概念应规定为具有完全民事行为能力的夫妻间根据真实意思表示在协商一致的基础上对于个人或共同财产进行合法处分的遗嘱。二、共同遗嘱的类型对实践中存在的共同遗嘱根据具体内容主要可以分为以下三个类别：指定型共同遗嘱即共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人;相互性共同遗嘱：即互相指定对方为自己的遗产继承人;互相加指定型共同遗嘱即约定一方死亡后另一方继承其遗产双方均死亡后指定第三人继承或受遗赠遗产。三、共同遗嘱的形式学术界对于共同遗嘱的形式要件存在几种不同意见有学者认为应将自书遗嘱和公证遗嘱作为法定共同遗嘱形式将遗嘱形式限定于书面文件有利于辨别遗嘱的真实性。而有学者认为共同遗嘱作为与一般个人遗嘱相对的遗嘱方式我国现存《继承法》中的“公证、自书、代书、录音、口头”的遗嘱形式都可以适用。笔者同意第二种观点但录音和口头遗嘱作为我国立法明确的遗嘱形式有其适用的特殊情形和存在的实践意义不应以立法对共同遗嘱形式进行过分限制。对于实践中出现的电脑打印的共同遗嘱笔者认为我国继承法于1985年订立当时的计算机信息技术并未普及而当今电脑打印已经逐渐成为了人们生活中的主要书写方式且倾向于将严肃文书适用电脑打印的方式进行确定梁慧星先生在《简陋的〈继承法〉已不适应当今社会》中也提到：“应承认打印的由本人亲笔签名的自书遗嘱”。故应认可打印的共同遗嘱的效力。四、共同遗嘱的效力对于共同遗嘱的效力认定各国法规各有不同法国、日本、瑞士、匈牙利等国家明确禁止遗嘱人两人或以上共同订立遗嘱。德国、奥地利、韩国、越南等国家对共同遗嘱的效力持肯定态度。目前我国对共同遗嘱的效力亦有肯定说、否定说、部分肯定说三种意见。肯定说认为遗嘱行为是一种私法上的行为。私法领域认为“法无禁止即自由”在实践中普遍存在的情形下只要不违反法律强制性规定就可以认可其效力。否定说认为共同遗嘱违背继承法遗嘱自由的原则与现行的遗嘱是单方法律行为的原理不符。共同遗嘱没有足以对其进行立法的明显优势。父母一方死亡后子女虽不立即分割遗产但实则继承已经开始