浅析拆违执法工作的现实困境及对策.pdf

浅析拆违执法工作的现实困境及对策关键词拆违整治依法行政法治建设作者简介：施芸上海市浦东新区人民法院法官助理研究方向：宪法学与行政法学。中图分类号：D630文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.075一、困境：拆違执法中存在的问题随着拆违整治工作的不断深入推进行政机关拆违执法的规范较以往有了很大的提高但是仍然存在诸多问题。（一）职权问题“法无授权不可为、法定职责必须为”行政机关在实施行政行为时必须具有法律规范明确授权这是依法行政最基本的要求也是法院审理行政案件必须审查的内容之一超越职权、不作为等都将导致行政行为违法。如未取得建设工程规划许可证进行建设的应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设此时如果由乡镇人民政府作出《责令停止建设、自行拆除决定书》显然超越职权。（二）认定事实问题1.搭建主体认定错误行政机关在作出行政行为时必须以事实为依据认真履行调查审查的职责做到认定事实清楚而违法建（构）筑物搭建主体的认定是拆违执法中首要的事实认定该事实认定错误将直接导致行政行为违法。如土地已流转承租人擅自搭建违法建（构）筑物此时如果仅因农户是原土地使用权人而认定其为行政相对人显然与客观事实不符。2.搭建面积记载错误行政机关在作出行政行为、认定事实时必须要有充分的证据加以佐证认定的事实必须与事实证据一致否则极易引发行政争议。如拆违实践中行政机关会进行现场检查丈量面积相关文书的面积应与丈量的面积也就是现场检查笔录中附图的面积相一致行政机关的勘丈面积与建筑实际面积可能因人工丈量存在些许误差但是应避免附图面积长宽高的计算错误导致文书中面积错误。（三）执法程序问题1.违法法定程序行政程序是行政机关在实施行政行为的过程中必须遵循的程序性规范它对实现权力控制和权利保障具有至关重要的作用不遵守程序性规范将不利于现代法治建设的进程。如《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法”》）第四十四条明确规定对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的行政机关可以依法强制拆除。在实践中存在部分行政机关在作出《限期拆除违法建筑决定书》后未等法定6个月的起诉期限届满即拆除违法建筑明显违反法定程序。2.送达方式不规范文书依法送达是推进行政程序必不可少的一部分未依法进行文书送达必会导致行政相对人不满产生纠纷。如行政相对人并非难以确定行政相对人亦不存在难以送达的情形但行政机关直接采用通告、公告送达该送达方式明显存在不当。（四）法律适用问题《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第四十一条针对的是在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设不得占用农用地确需占用农用地的应经审批后取得乡村建设规划许可证。如在拆违实践中如果案涉场地是在乡、村庄规划区内也占用了农地但是并非进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设行政机关适用该条认定行政相对人的违法行为明显不当。二、掣肘：拆违执法工作存在“复杂性”拆违整治工作面对的是存量大、历史欠账多、执法力量不足等等问题拆违执法过程中面临效率与法治的权衡、成本与价值的折算、个人与群体的牵绊存在诸多“冲突”。（一）公共利益与个人利益的冲突在违法建设的强制拆除过程中各种不同利益交织在一起既有行政权力代表的公共利益也有相对人的个人利益各方利益经常发生冲突极易形成错综复杂的局面。拆违整治工作是为了保证土地资源的合理利用、维护市容市貌以及保障公众的安全等等这关乎到社会的公共利益然违法建（构）筑物往往涉及个人的财产利益等尤其是农村宅基地房屋超面积部分的拆除整治因建（构）筑物是一个整体无法区分拆除超面积部分房屋必定会对合法部分有所毁损这就造成公共利益与个人利益之间相互冲突难以平衡拆违执法机关难以做到公共利益和个人利益兼顾。（二）“默许”与合法的冲突根据《城乡规划法》等法律法规的规定在乡、村庄内进行建设的应取得相应的规划许可证然实践中在“五违四必”区域环境综合整治工作未启动前对于乡、村庄内的违法搭建行为从村民委员会到乡镇人民政府大多采取的是睁一只眼、闭一只眼这就形成了民众以为的“默许”然