公法视野下中国证券管制体制的演进.docx

公法视野下中国证券管制体制的演进一、研究的视角自1990年12月上海证券交易所成立运行以来中国证券市场已历经十年曲折发展。十年间里上证指数从1990年12月19日的96.05开始至突破2000点大关；中国境内上市公司已达1063家累计筹集资金人民币4946.1亿元；股票市场市价总值已达46000多亿元；投资者开户数达5600多户[1].现任中国证监会主席周小川这样总结道：“初具规模的中国证券市场对于提高社会资源配置效率、促进国民经济结构调整现代金融体制改革及社会主义市场经济体制的建立发挥了重要作用。”[2]在此过程中政府或者更确切地说国务院、前证券监管机构国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）以及曾经对证券市场具有监管权国务院各部委和地方政府组合在一起的公共管制力量一直起着举足轻重的作用：从最初为证券市场培育土壤、组建证券交易所到建立专门的证券监管机构、架构规范证券市场运行的规则体系；从以传统命令方式拯救一蹶不振的股市、[3]不断发布利空利好消息左右股市的跌荡起伏到大刀阔斧查处严重的市场违规行为。本文关注的正是这段令人瞩目的公共管制的短暂历史。我们必须先来审视一下这段短暂历史的大背景。1990年至2000年中国处在由计划经济向市场经济过渡的关键阶段。我曾在博士论文中将此过渡阶段总结为“全能政府”治理模式的转型中国的政治、经济体制和国家－社会结构发生了令人瞩目的变化：政企分开、政府职能转变、中央与地方关系调整、行政机构改革、公民自主性逐步确立、社会自治空间萌生……与此相应中国法律制度也经历了重建宪制、公、私法相对分离和公法体系初建的过程成为政府管理社会的主要方式之一。中国证券市场的诞生及蓬勃发展是“全能政府”治理模式转型的一个典型缩影：如果政府尚未尝试着走向市场经济作为市场经济企业主要融资渠道之一的证券市场也绝无可能出现并受到政府的大力扶持；从另一方面讲中国的证券市场的发展从一开始就带着浓烈的时代色彩政府给予的大力支持同时意味着其不可能脱离政府治理模式变革的背景。但是作为市场经济极盛代表的证券市场如果想保持公平、效率和不断创新所需求的绝不是计划经济式的管理方式不是上市额度的确定及其在各地区的分配[4]而是一个公平、信息透明、自由竞争的环境和一个能够促成和维护这种环境的监管机构。因此证券市场对监管机构突破传统的计划治理模式、建立合理法制框架的需求显得更为迫切。[5]我们可以比较一下西方国家法律（尤其是公法）在政府管制中的作用。区别于人治色彩的法治促成了资本主义市场经济的繁荣。[6]当曾经鼓吹自由放任主义的国家试图以行政机关（agency）的管制来弥补市场失败时首先碰到的是管制的合理性、甚至合宪性的问题在美国的判例史中现在看起来符合公平原则的管制立法却被宣告违宪的例子并不鲜见。[7]而当管制与市场孰优孰劣的极端争论在主流论坛上偃旗息鼓的时候人们发现传统的法治原则受到前所未有的挑战甚至有人惊呼：“法治已死”！[8]然而死去的只是“最小政府”、“消极守夜人”这样不合时宜的前提崇尚民主与权力控制的法治精神仍在。以行政法为主要内容的公法兴起为法治注入了新鲜血液成为规范管制国家的主要途径。[9]仅仅从控权的角度去理解行政法是狭隘的。行政法界定了政府对公民（或其他市场主体）的个体权利进行一定管制的限度；通常讨论的行政法核心内容：行政程序以及审查范围随着管制权而扩大的司法审查在很大程度上促使管制者公平、公正地行使管制权。实际上这两种理解都以肯定政府的积极作用为前提。然而过于本质化或过于抽象的总结可能会忽略公法（行政法）的许多重要功能。在一篇专门探讨公法与公共管制关系的文章中我们可以找到更细致、精辟的见解。文章总结了公法在增强管制的公平与有效方面的作用列举了公法为此建立的各种制度或法律技术：赋予公共管制机构诸如罚金、吊销许可证、剥夺特许权等公共救济（publicremedies）手段促使被管制者遵从管制体系；赋予被管制者获取民事诉讼（privatelitigation）的权利通过法院监督管制者履行其管制义务；设立公共咨询官、监察专员或公共调解人（publicadvocate）参与行政过程、寻求司法审查或提起听证使行政机关重新衡量被忽略的利益；为弥补消费者的无知或减少消费者获取信息成本而建立的法定信息披露要求；扩大公众对行政决策的参与度更多地获取管制信息；增加诸如会计、律师等专业人士作为市场守护人（privategatekeeper）使其担负某些监督市场行为的责任；收集真实信息的市场测试（markettesting）；减少经济组织拥有过多市场权力的反垄断措施；利用诸如消费者产品安全委员会、