事实劳动关系若干问题的探讨.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径学海无涯苦作舟页码：事实劳动关系若干问题的探讨从我国《劳动法》第十六条、十九条的规定至少可以看出[i]我国《劳动法》是倡导用人单位应以书面劳动合同与劳动者建立劳动关系。但从实际情况来看对该条的贯彻却不尽人意。笔者随机抽查了本庭2004年审结的100件劳动争议案件涉及用人单位与劳动者未签订或期满未续订书面劳动合同引起纠纷的就达22件其中原劳动合同期满后未续订的情形居多。目前对此类纠纷主要是以事实劳动关系予以解决。由于事实劳动关系与劳务关系较为相似、内容约定不明确加之无相关的明确规定或者规定模糊这些特征使得在审理涉及事实劳动关系纠纷中无论是对事实认定还是法律适用均造成一定的影响且容易导致审判实践的处理不统一。笔者拟就以下案例所反映出的如何认定事实劳动关系、事实劳动关系的解除与终止等相关问题作一探讨。甲到乙单位工作乙每月给付甲5000元但双方没有签订书面的劳动合同。甲到乙单位工作一个多月后乙单位口头通知甲解除双方劳动关系。双方于当日办理了离职手续。仲裁裁决及一审、二审判决均支持了甲要求乙单位支付解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金的请求而对于甲要求乙单位给付未提前通知解除的赔偿金一节仲裁认为乙单位解除甲劳动关系后甲要求乙单位支付经济补偿金视为双方协商解除劳动关系故未予支持；一审判决认为乙单位解除劳动关系未提前30日通知甲应当支付该赔偿金。乙单位上诉主张其系依据《司法解释》第16条第一款的规定[ii]终止与甲之间的事实劳动关系故无须支付经济补偿金也无须支付提前通知的赔偿金。二审判决认为系乙单位单方解除劳动关系维持了一审判决的结果。此案至少可以引申出以下几个值得我们思考的问题：一、如何认定事实劳动关系即事实劳动关系的内涵与外延；二、如何看待事实劳动关系的期限；三、如何认定事实劳动关系的终止与解除以及解除时给付经济补偿金的标准问题。一、事实劳动关系的内涵及外延首先我们需要来认识一下事实劳动关系的内涵与外延。所谓事实劳动关系是劳动关系的一种表现形式确立其内涵的目的在于明确劳动双方处于该特定情形下的权利、义务。对于事实劳动关系的内涵与外延理论、实践界有不同的看法：有观点认为事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用与被使用的关系。该观点将事实劳动关系的外延限定于无书面形式的劳动合同而形成的、无效劳动合同而形成的以及双重劳动关系而形成的等三种情形。[iii]也有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。[iv]还有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者未订立书面劳动协议但双方已行使劳动权利、履行劳动义务的一种劳动关系。[v]台湾学者黄越钦则将事实劳动关系界定为无劳动契约或无有效之劳动契约而为劳务之给付此中情形于劳动契约失效时最为常见。在事实关系存续期间双方权利义务适用一般有效存在之劳动关系之规定劳工得请求相当之报酬或当地市场之报酬但并无继续履行劳务之义务。[vi]首先事实劳动关系应当符合劳动关系的本质属性即劳动者提供劳动的从属性及有偿性。劳动关系是雇佣关系经社会化发展演变而来但已逐渐成为一典型、独立的法律关系从属性乃劳动关系的最大特色。[vii]此种从属性主要是指劳动者在提供劳动时需接受用人单位合理的指示命令及遵守用人单位的规章制度该从属性也是劳动关系与劳务关系之间的最大区别所在。虽然劳务关系中经常会出现受雇人需要接受雇主的指示但其目的仅在于使自己的劳动成果更好地满足接受劳务一方当事人的目的且这种接受指示命令的频率、方式及必需性都远不及劳动关系中所反映出来的。此外劳动者提供劳动的目的在于获得工资性的劳动报酬且劳动者获得该劳动报酬与劳动者的劳动效益之间并非必须构成对价。这里需要说明的是劳动关系还具有与劳务关系所不同的其他特征比如主体范围不同、劳动待遇不同等但这些不同之处均来源于劳动关系的从属性。劳动关系的主体范围小于劳务关系乃是国家政策的取向、经济发展的需要原因在于劳动关系下各方所要承受的社会性义务范围大于劳务关系尤其是用人单位。而劳动待遇是劳动者在提供劳动时所承受的从属性而获得的“社会性补偿”。因为在劳动关系中劳动者自行决定的自由权受到了一定的压抑且是为用人单位之目的而付出劳动。其次事实劳动关系是非因书面、口头劳动合同而建立的劳动关系而是劳动双方以劳动力使用之事实状态而确立的。我国《劳动法》第16条及第19条规定了劳动双方应当以书面形式建立劳动关系某些观点认为若未以书面形式建立的劳动关系即为无效劳动关系。笔者认为《劳动法》第16条及第19条规定并非指建立劳动关系的建立只能采取书面形式