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论刑事辩护律师调查取证权之立法缺陷及完善

谢相成

（广东商学院法学院，广东广州510320）

摘要：刑事诉讼立法对于辩护律师调查取证权的限制体现为授予法院或检察院自由裁量的权力，这种权力基于固
有的扩张性和易被滥用性，以及受传统追诉理念的影响，导致了司法实践中对《新律师法》赋予辩护律师调查取
证权利的侵害。解决这一冲突的最佳方案就是对我国现行《刑事诉讼法》中的立法缺陷予以揭示，从而对其进行
修改完善。

关键词：辩护律师；调查取证权；立法缺陷；完善

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1007-5348（2010）08-0041-04

辩护律师的调查取证权，是指辩护律师在刑事诉讼过程中，向有关单位和个人进行调查、收集证据材料的权利［1］。
关于辩护律师调查取证权的立法，在我国《刑事诉讼法》和《新律师法》中均作了相关规定。然而，此两法之
间存在明显的冲突，在这些冲突还没得到有效协调之前，司法实践中辩护律师依据《新律师法》行使有关权利依
然得不到保障。究其原因，笔者认为《新律师法》赋予律师“权利”，而《刑事诉讼法》采用“授予自由裁量权
力”的方式对辩护律师调查取证权加以限制。在权力和权利之间的博弈中，权力基于其固有的易扩张性和被滥
用性，极易导致对权利的侵害，这是因为“权力的行使离不开权力主体的意志，而意志的最大特征是自由。这
种意志的自由决定了权力在内容上、在现实转化上具有不确定性的特征。这种不确定性是权力扩张、滥用、异
化等问题的根源”［2］。申君贵教授指出：“解决这种问题的最佳方案就是对《刑事诉讼法》及其相关司法解释
和部门规章进行修改，使之与《新律师法》的规定相互协调一致。”［3］因此，本文中将对律师调查取证权在
我国刑事诉讼立法中存在的缺陷加以剖析，并提出完善的构想。一、侦查阶段律师的调查取证权依据《刑事诉讼
法》第96条规定，律师在侦查阶段的权利仅仅是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉、控告或申请取保候
审，以及向侦查机关了解涉嫌罪名、会见犯罪嫌疑人。然而，根据我国目前立法规定，律师在审查起诉阶段方
能被委托为辩护人，并享有调查取证权。我国《刑事诉讼法》没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权，其目的在
于保证侦查的顺利进行。然而在侦查阶段，律师的有效调查取证有其独立的价值。首先，有助于为有效辩护及
时固定证据。虽然依据《刑事诉讼法》第89条规定，公安机关应当收集、调取犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据
材料，但是侦查机关在刑事诉讼中执行控诉职能，由于职能之要求和侦查员职业惯性思维，很容易导致其忽
略对犯罪嫌疑人有利证据材料的收集或调取；从证据法的角度来讲，诉讼过程中的控辩双方所主张的实体事实
和程序事实，除了法律规定可以通过司法认知或当事人自认的事实外，都需要以证据加以证明。侦查阶段律师
无调查取证权，则导致错过取证的最佳时机，使辩护律师无法举证或提不出强有力的证据。其次，有利于律师在
侦查阶段申请取保候审的权利，其实质是代为申请解除羁押的权利。立法规定采取羁押的强制措施条件为：一
是有保护犯罪嫌疑人的合法权益。《刑事诉讼法》第96条赋予了律师代为被逮捕的（被羁押的）犯罪嫌疑人证
据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上的刑罚；二是不被羁押难以消除社会危害性。那么，为了有效行使申请
解除羁押权，律师就必须提出相关证据证明对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押不符合上述条件。因此，为了在侦查
阶段实现保障人权的立法目的，使律师更好地行使代为申诉、控告和取保候审等权利，有必要赋予其在侦查阶段

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的调查取证权。检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”的限制性规定
予以取消；第二，将被害人的近亲属和被害人或者其法定代理人提供的证人规定为“律师向有关单位和个人调查
取证”的对象；第三，对自诉案件和附带民事诉讼案件中，限制律师向被害人调查取证，但必须在程序设计上建
立庭前证据交换程序以达到控辩平等之目的。

三、律师申请调查取证权

院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”的限制性规定予以取消；第二，将
被害人的近亲属和被害人或者其法定代理人提供的证人规定为“律师向