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中国刑法解释理论的新走向_客观解释论的提倡.pdf

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法学精粹 ■中国刑法解释理论的新走向:客观解释论的提倡 有学者认为，刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现 立法者的原意。因此，“刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论 荒谬时，才应采取主观解释”。随后，他又进一步修正自己的观点，提出:“进 行客观解释，并不违反罪刑法定原则。因为具有法律效力的是用文字表达出来 的，具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。总之，应当 采取客观解释论。”因为，“虽然成文刑法是由立法机关制定的，但这并不意味 着法的真实含义存在于立法者的大脑中，并不意味着‘立法原意’是法的真实含 义”。 “立法原意”是什么，并不是十分明确的问题。刑法一经制定，它就是一种 客观存在，与立法原意产生距离，追求立法原意的结果常常导致人治。因为法治 意味着我们是在法的统治之下，而不是在人的统治之下;刑法具有稳定性，但它同 时必须适应社会发展的需要，否则它便没有生命力;立法原意可能具有缺陷，因为 刑法是人制定的，而不是神制定的。 一般人可能出现的疏忽，在立法者那里也可能出现。虽然成文刑法是正义的 文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义适用法律，但这并不意味着仅仅根 据文字就可以发现刑法的全部真实含义。“相反，必须从生活事实中发现法律的 真实含义”。只有在心中充满正义，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之 间，才能发现刑法的真实含义。有学者认为:“刑法解释不能拘泥于立法原意，而 应在立法意蕴所允许的范围内，使刑法解释起到阐明立法精神，补救立法之不足 的功效，在对法律解释过程中，必然掺入解释者的理解，并根据客观需要对法律 进行解释。在这个意义上，我们应当坚持的是客观解释论。根据刑法解释原理， 对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念 和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然 要求。”但同时，“客观解释本身也是有限度的，这种限度就是可能文义，超出 可能文义的客观解释就是违背罪刑法定原则的”。 客观解释论是当代中国的必然选择。学者们的主张与中国当前的社会发展现 状是相符的，迎合了社会发展的需要。中国近二十多年的高速发展进步，导致立 法者的立法目的与社会现实案件时常出来巨大的矛盾冲突。当存在罅隙时，基于 人权保障的考虑，进行适当的客观解释是社会发展的必然要求。ATM机和互联网在 十几年前，人们还会感觉陌生，但是今天，它们已经成为人们生活的必须。许霆 案和艳照门正是在这样一个历史背景下，造成立法者的立法原意与社会现实产生 巨大反差。如果司法者根据社会的发展情况，及时地对盗窃罪的数额做出符合社 会现实的解释，以达成盗窃案与职务犯罪法定刑的均衡，如果司法者能够通过解 释体现当前理论界对财产犯罪死刑(重刑)废止的理论导向，ATM机盗窃案或许会呈 现出不同的景象，法律(司法)的权威或许能够得到更好的体现;如果司法者无视信 息社会网络技术的特征，片面地拘泥于“立法原意”，对非以牟利为目的“艳照 LegalInformation//2009.311 法学精粹 门”网络传播行为严加惩处，在技术能力不充足时，通过“杀一儆百”以达遏制 网络传播之效，公民的安全感和法律的尊严反而会被减损。在高速变幻的信息社 会里，客观解释论应当得到强调。 （陈京春：《信息时代对刑法解释论的究问》，载《法律科学》2008年第6期。） ■取得时效和诉讼时效的法律经济学意义 取得时效的法律经济学意义。从法律经济学角度分析，可认为取得时效为促 进社会资源优化配置提供了一种有效的激励机制，正如很多学者所言，取得时效 可以“警示权利人主张其权利，促进社会资源之利用”。法律经济学衡量社会资 源配置的标准是效率。众所周知，社会资源具有较大的有限性，在给定的资源总 量下，如何对资源进行合理配置以实现最大效率是社会发展的核心问题。市场即 是一个主要解决途径，在理想市场环境中，资源所有者可以通过市场交易实现资 源的最有效配置；但现实市场往往存在一定的交易成本从而影响交易的进行(如参 与者的非理性、信息不对称、外部性的存在等皆可导致)，因而出现了另一个解决 资源配置问题的重要手段——法律制度安排。法律经济学认为，法律的一个重要 作用就是通过所有权制度安排，包括对所有权的初始界定、再界定和不断确认， 从而将有限的资源赋予能够发挥其最大价值的人，最终完成资源的最优配置，实 现社会效用(或社会福利)最大化。取得时效正是在其他法律制度安排以及合理市 场交易的基础上，通过将资源从无法发挥其效用的人手中转移到能够最大限度发 挥其效用的手中，一方面为资源的进一步有效配置提供了一种手段，另一方面为 促进资源的有效利用提供了重要的激励机制，从而在所有权制度的基础上进一步 发挥了法律制度的资源配