论诉讼契论诉讼契约的性质的应用.doc

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论诉讼契约的性质
张嘉军
【摘要】就诉讼契约性质而言，以是否为立法或司法解释所规定为基准可分为两类。对于立法或司法解释明文规定者，为诉讼行为;对于未规定者，为私法行为。既不存在诉讼行为与私法行为并存形态，也不存在既非诉讼行为也非私法行为的例外形态。
诉讼契约具有何种效力取决于其性质为何，对于诉讼契约性质问题，欧陆国家或地区理论上有较深入研究，但至今，仍争议不止。然我国理论界对此鲜有关注者。对诉讼契约性质问题展开深入探讨，准确定性诉讼契约，在新型诉讼契约不断涌现的当代中国，具有理论上的必要性与现实的紧迫性。
一、观点梳理
诉讼契约系指双方当事人基于协议处分实体权利或程序权利之行为。两大法系主要国家或地区立法明文规定的诉讼契约种类主要有：管辖协议、诉讼和解、证据契约、程序选择契约、执行契约等。就立法所明文规定的诉讼契约而言，其一旦成立并生效就产生诉讼法上效果，这一点是没有疑问的。而对于法律并未明文规定之诉讼契约类型而言，其是否也具有诉讼法上效力?其能否具有这样的效力则取决于该种类诉讼契约的性质为何。至于诉讼契约的性质为何，自诉讼契约出现之日起，就一直争论不止。归纳起来，观点主要有：
其一，私法行为说。该说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上的契约行为，只能发生私法行为之后果，即一方当事人获得了私法上的请求权，而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务。对此，持此说者并无异议。而对于当事人一方违反该诉讼契约时，应如何救济问题，学者们的看法并不统一。一种认为有请求权的当事人只能以契约不履行为理由请求损害赔偿;一种主张有请求权的当事人可以起诉取得执行名义的方法强制原告履行契约;一种主张有请求权的当事人因契约存在而取得恶意抗辩权(EinredederArglist)，于对方当事人违反义务时，可直接抗辩，使其诉讼遭受驳回;一种认为可类推适用民法有关规定，有请求权的一方当事人可因契约而取得实体法上的抗辩权，在行使抗辩权时，法院视之为抗辩权防御作用(AbwehrfunktionderEinrede)结果而驳回原告诉讼;还有一种认为如果有请求权的当事人就契约存在的事实加以主张时，应视为对方当事人权利保护的必要性已经消失，从而认为有请求权一方当事人在诉讼上有诉讼抗辩权{1}。
其二，诉讼行为说。主张此说者认为，此类诉讼契约属于诉讼行为。其理由在于：即使诉讼法没有明文规定的诉讼契约也应当视之为诉讼行为而有诉讼上的法律效果。诉讼契约虽然是由私人以一般民法上的契约方式进行，但其主要内容是以发生诉讼上一定效果为目的。尽管除了合意管辖等之外的大多数诉讼契约都需要经过法院的确认和批准，但这种确认已属消极，法院作出的判决也只能是“根据协议终结诉讼”{2}。依该说理论，对于诉讼法并未明文规定之诉讼契约，诸如不起诉契约、撤回诉讼契约、撤回上诉契约、不为上诉契约等，只要能产生诉讼法上效果且并未危害公益者，都应当认定为诉讼行为而有其效力。
其三，诉讼契约说。该说认为，诉讼契约本身就是以发生诉讼法上的效果为目的而达成的协议。因此，尽管在诉讼程序中需要经过法院对诉讼契约的确认，但这种确认已显消极。如法院在终结诉讼时，所作出的判决只能是“根据协议终结诉讼”。在日本，现有的权威学者都持这种观点，遂使该说成为有力说。该说的特点在于将诉讼契约视为一种能产生诉讼法上效果的特殊情形。
其四，折中说。持此说者认为，不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为，即不同的诉讼契约可以有不同的性质。但持该说者在应基于何种标准对诉讼契约性质进行界定方面产生分歧，进而形成三种不同的学说：第一，以是否在诉讼系属内缔结来确定诉讼契约性质的学说。第二，以合意的内容为基准性质的学说，该说认为应该展开对展开合意的内容进行详细说明;第三，以契约的效果归属何种法域为基准来确定性质之学说。该说认为，如果该诉讼契约产生私法上效果，则属于私法行为;如果该诉讼契约产生诉讼法上效果，就属于诉讼行为。
就上述诉讼契约性质的诸种学说来看，学者们论争的关键点主要在于诉讼契约能否发生诉讼上的效果以及发生如此效果能否被认定为诉讼行为。在笔者看来，上述学说论争因未能找准界定诉讼契约性质的基准，使上述论争步人“公说公有理，婆说婆有理”的理论误区，并进而呈现“谁也说服不了谁”的尴尬境地。笔者认为，对诉讼契约性质准确界定的前提基础，是要找准诉讼契约定性的基准。只有立基于科学合理的定性标准，方能准确定性诉讼契约。而找寻诉讼契约科学的定性基准，首先需要明确的是：何谓诉讼行为?何谓私法行为?以及二者界分的标准何在?在我们