对行政审判实践的若干建议.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径学海无涯苦作舟页码：对行政审判实践的若干建议最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的颁布实施解决了行政审判中的许多疑难问题。结合我省行政审判工作的实际现就若干实务问题谈谈自己的看法以飨读者。一、关于鉴证行为的可诉性。鉴证行为是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织依职权对特定的法律事实进行鉴别出具鉴证性结论的行为也有人称之为“确认行为”。如交通事故责任或者伤残等级的评定、医疗事故的鉴定、火灾责任事故责任鉴定、建筑工程质量等级评定、公证等等。鉴证行为的可诉性一直存有争论。最高人民法院与公安部法发(1992)第39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定：“当事人对交通事故责任和伤残评定不服提起行政诉讼的人民法院不予受理”。但《解释》第一条关于行政诉讼的受案范围的规定并没有将“鉴证行为”排斥在受案范围之外在《通知》与《解释》的规定不一致时根据后法优先的原则应当适用《解释》的规定。因此行政鉴证行为的可诉性在法律上没有障碍其可诉性的关键是该行为是否属于具体行政行为的性质。实践中应当注意的是各鉴证行为的特殊性和差别性。第一行政机关作出的鉴证结论与国家公证机关的公证行为的性质明显不同公证机关不是行政机关其公证行为就不具有可诉性也有人认为公证机关是法律授权的组织其公证行为具有可诉性。第二道路交通事故责任认定和医疗事故责任认定的性质也不同因为医疗事故责任认定的主体不是行政主体而且该认定不具有确定力和拘束力更不具有执行的效力。该认定结论具有证据的性质在民事诉讼中是否被采纳由人民法院决定。因此医疗事故责任认定不具有可诉性。交通事故伤残等级评定与医疗事故责任认定的性质相似也不具有可诉性。第三道路交通事故责任认定、火灾责任事故责任鉴定、建筑工程质量等级评定等鉴证行为其主体是行政机关或者法律、法规授权的组织而且鉴证行为具有确定力和拘束力甚至具有执行的效力。该行为具有可诉性是当事人寻求救济的唯一有效途径。二、刑事侦察行为的认定。刑事侦察行为不属于行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《解释》第一条二款对刑事侦察行为作出界定：“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”即包括公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的“立案”、“侦察”、“强制措施”等刑事侦察行为行为。认定是否属于“刑事侦察行为”应当从形式要件和实质要件两方面予以考虑。首先该行为应当是刑事诉讼法的明确授权实施的行为如刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住、通缉等刑事立案、侦察、强制措施行为行为的形式具有刑事侦查性质。其次实施的行为应当符合刑事诉讼的目的。根据刑事诉讼法第二条的规定刑事诉讼法的任务是保证正确、及时地查明犯罪事实正确应用法律惩罚犯罪分子。因此“刑事侦察行为”的目的是通过刑事侦查正确、及时地查明犯罪事实正确应用法律惩罚犯罪分子。实践中应当注意两个方面的问题：一是行为的目的明确刑事侦查的性质确定但行为的形式有缺陷甚至有明显的瑕疵或者违法。在这种情况下不以形式的缺陷而否定其刑事侦查行为的性质。二是形式上虽然具有刑事侦查的特征但实际目的不是为了正确、及时地查明犯罪事实正确应用法律惩罚犯罪分子而是借刑事侦察之名滥用职权可不认定为刑事侦查行为而视为行政职权的滥用。当事人不服该行为向人民法院提起行政诉讼的人民法院应当予以受理。三、行政指导行为的辨析。“行政指导行为”是不具有强制力的行政行为。根据《解释》第一条二款规定不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。从理论上讲由于行政指导行为不具有强制力类似行政调解行为因此行政指导行为不具有可诉性。但是行政机关特别是乡镇政府或者法律、法规、规章授权的组织往往以行政指导之名实施了具有强制力或者施加强制力的行为。如调整农业产业结构过程中行政机关在“行政指导”下对不听从指导的农民采取了强制措施甚至是暴力措施。那么该具有强制措施的行为则不属于行政指导行为。当事人对该行为不服向人民法院提起行政诉讼的人民法院应当受理。四、诉讼代表人的适用。从理论上讲广义的“诉讼代表人”包括法定代表人。但狭义的“诉讼代表人”是指合伙企业中执行合伙企业事务的合伙人和不具备法人资格的其他组织的主要负责人(见《解释》第十四条的规定)。根据我国现行的法律、法规的规定合伙企业和不具备法人资格的其他组织没有“法定代表人”代表合伙企业和不具备法人资格的其他组织参加诉讼的人是执行合伙企业事务的合伙人和其他组织的主要负责人。在诉讼中称之为“诉讼代表人”。五、授权的内设机构、派出机构的被告适格问题。行政机关的内设机构或者派出机构一般应以行政机关的名义对外开展活动即使