本文作者分三个部分对非法经营同类营业罪的确立.pdf

提要
本文作者分三个部分对非法经营同类营业罪的确立、构成特征及司法实务等问题作了比较全
面、详细的论述。从《公司法》有关竞业禁止和限制的规定阐述了制定本罪的立法基础，从
《公司法》颁布实施后出现的问题说明确立此罪的现实性、客观需要性及刑罚处罚的必要性。
非法经营同类营业罪客体特征、客观方面特征和主体特征的分析是本文的重点之一。围绕这
一重点，本文对当前理论界和司法实践中引起争议的问题，如本罪侵犯的客体；如何正确把
握“利用职务便利，自己经营或者为他人经营”；国有公司、企业的范围界定；董事、经理
所任职公司企业是否必须是独立法人等问题，发表了自己的见解。笔者还从罪与非罪的界定、
此罪与彼罪的区分以及本罪特殊形态的认定等方面，重点探讨了司法实践中难以确定的诸多
问题。

前言
非法经营同类营业罪是修订后刑法规定的新罪名，是以公司法中规定的公司董事、经理的竞
业禁止义务为基础的。
原刑法没有对公司、企业犯罪作出规定，因为在制定原刑法时我国实行的是计划经济。实行
社会主义市场经济之后，有限责任公司、股份有限责任公司雨后春笋般地产生，国家为了规
范公司的行为，将公司、企业管理活动纳入法制的轨道，制定了《中华人民共和国公司法》。
但《公司法》颁布后的实践中仍存在着种种问题，特别是国有公司、企业董事、经理权力过
分集中；董事权责不清；对将公司经营亏损、甚至破产的董事、经理不追究任何经济、行政
或刑事责任，致使公司董事、经理利用职权、谋取私利、损公肥私的行为时有发生，给国家
造成极大损失。我国运用刑罚手段对这些违法犯罪行为予以最严厉的打击已成为必要。笔者
拟就修订后刑法增设的非法经营同类营业罪的立法意义，构成特征及司法认定等进行学理探
讨，以期对本罪的理论研究和司法实务有所助益。
在此，本人向在求学路上对我关心和帮助的导师表示真诚的谢意！

第一章非法经营同类营业罪的确立及意义
根据刑法第165条的规定：“非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职
务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额
巨大的行为”。［1］非法经营同类营业罪是新罪名，修订后刑法之所以增设此罪，是基于以
下两方面原因。
一、法律协调的需要
原刑法没有对公司、企业犯罪作出规定，因为在制定原刑法时我国实行的是计划经济。实行
社会主义市场经济以后，有限责任公司、股份有限公司雨后春笋般地产生。国家为规范公司
的行为，将公司、企业管理活动纳入法制的轨道，第八届全国人大常委会于1993年12月
29日颁布了《中华人民共和国公司法》。这是一部转换经营机制，建立现代企业制度，规范
公司的组织和行为，保护公司股东和债权人合法权益的重要法律。
《公司法》第61条第1款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同
类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司
所有。”第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司
章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第70条规定“国有独资公司的董事
长、副董事长、董事、经理未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其
他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”第123条规定：“董事、经理
应遵守公司章程，忠实履行职权、维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取
私利。”这都是公司法对公司董事、经理竞业禁止义务的规定。
《公司法》之所以这样规定是以权利、义务相一致原则为依据的。法律关系主体权利义务的
一致性，是现代法律关系的一大特征。它要求法律关系主体在法律面前一律平等。不论是自
然人还是法人，在其享受权利的同时，应负有相应的义务。多享受权利者多承担义务，反之
亦然。我国《公司法》第122条和第119条对公司董事会及经理的法定职权作了详细的规定。
董事会是公司的经营决策机构，经理是主持日常经营工作的公司负责人，对公司业务的管理
享有广泛的权利。他们了解公司的经营状况及公司的许多商业秘密，也清楚地知道公司同类
营业的市场行情等与公司利益密切相关的重要信息、情报。如果允许董事、经理为个人利益
而与公司进行商业竞争，显而易见对公司是不利的。因此，要求董事、经理履行竞业禁止义
务是董事、经理享有经营决策权的题中应有之义。
《公司法》作出如此规定，目的是明确的──保护公司、企业的正当利益。但《公司法》颁
布后的实践中存在着种种问题，特别是国有公司、企业董事、经理权力过分集中；董事权责
不清，对将公司经营亏损甚至破产的董事、经理不追究任何经济、行政或刑事责任；而且监
事会成员不依法履行职责且缺乏股东对其的有效监督，使监事会的作用被局限到极小的程
度。正因如此，公司董事、经理利用职权