论物权行为的独立性——从价值判断角度.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径学海无涯苦作舟页码：论物权行为的独立性——从价值判断角度摘要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、民法不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述对赞成物权行为理论的两个主要理由即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。关键字：物权行为契约自由善意取得无权处分物权行为理论是德国特有的民法理论后被中华民国的民法理论所继受至今仍在中国台湾地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证支持者和反对者都大有人在各执一词。对于物权行为的概念、构成、源起等内容由于学者观点比较一致本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论应是一个立法选择和价值判断问题因为即使物权行为是客观存在的如果在法律上没有存在价值法律也不会对这一事实问题作出规定因此对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。一关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治物权行为在德国法上提出包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思“交付”仅仅是债之契约的履行行为不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思这一点是值得怀疑的。事实上采纳物权行为理论时人们忽视了债的强制力和物权法定主义把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。根据物权行为理论债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为而且是一个法律行为因为它包涵了当事人的自由意志要素。我认为债的履行行为确实是一个独立的行为但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样体现契约自由具体体现如下：当事人有缔约自由有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由还可以用协议方式改变法律规定；当事人有选择契约形式的自由法律不应强行规定。根据以上契约自由的标准对物权契约作一对照可以发现所谓的“物权契约”完全不符合上述标准：首先当事人没有缔约自由。因为债是有强制力在债之合同履行时当事人如果不履行不订立该“物权契约”就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了那是有法律的强制力在背后“威胁”他“自觉”是一种“强制的自愿”显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下当事人都是没有自由选择的余地的。如果说这也算意思自治的话那么“公法也可以自治了”因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。这难道也能称为“意思自治”？如果债务人的交付义务被强制执行就更不存在“物权契约”了。另外与谁缔结该“物权契约”也是在债权合同中都预先规定了的是债之合同的意思的延续不是独立的意思。其次物权法领域实行物权法定主义即不得创设民法或其他法律所不承认的物权不得创设与物权法定内容相异的内容。物权法定主义基本上排斥了当事人的自由意志。当事人在缔结“物权契约”时也没有决定契约内容的自由。“亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见对其法律行为进行抽象没有多少价值”.为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之而对物权行为却如此看重。[1]综上债之契约的履行行为中根本不存在自由意志不符合法律行为的本质因此不是法律行为不存在“物权契约”。二物权行为与交易安全物权行为理论自1820年创立以来。历经200年其间支撑其存在最重要的理由就是交易安全保护机能。耶林在其《罗马法精神》中从事后拒绝标的物的原权利人主张以保护第三人利益的角度提出有了无因的法律构成原权利人基于原因关系的权利主张仅限于对第一受让人行使而不得对由第一受让人处取得标的物的第二受让人行使。这样原权利人和转让人之间的原因关系就与第三人隔离交易第三人因此受到保护。[2]正是由于耶林对第三人利益的关注故一般将其誉为明确物权新给理论交易安全保护功能的第一