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行为保全制度比较研究与我国的立法建构.pdf

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上海交通大学 硕士学位论文 行为保全制度比较研究与我国的立法建构 姓名：宋晖 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：叶永禄 20071201 行为保全制度比较研究与我国的立法建构 摘要 行为保全制度设立的意义在于保障人民法院生效判决内容的有效 实现，保护当事人的合法权益免遭即发或持续性侵权行为所造成的难 以弥补的损害。以保全的客体为标准，民事保全制度分为财产保全和 行为保全两种类型。各国法律中不同程度的设立了民事保全制度，其 中，英美法系国家有较早的中间禁令制度，大陆法系国家有最完善的 假扣押与假处分制度。我国修改后的民事诉讼法仍然仅规定了财产保 全制度，由于该制度的适用对象仅限于财产，而不适用于行为，这一 立法上的漏洞，导致司法实践中存在大量无法利用该制度对当事人进 行救济的情形。我国立法机关和最高人民法院在海事诉讼和知识产权 诉讼中，已先期引进了“海事强制令”和“诉前临时禁令”制度。目 前在关于我国民事诉讼法修改时的大讨论中，大多数学者对在将来民 事诉讼法典中建立行为保全制度已达成了共识。然而，对于具体如何 构建我国的行为保全制度，理论界尚未形成确定的立法模式。因此笔 者再将行为保全制度与现行民事诉讼法中的程序救济措施进行比较分 析，并结合民事诉讼法修改时的专家建议稿中对财产保全制度进行完 善改造，增设行为保全制度的构想，大胆提出笔者自身对我国构建行 为保全制度的研究设想。 全文除引言和结语外，正文共分三章内容：第一章行为保全制度 的基础理论。该部分主要界定了行为保全的概念和性质、价值分析和 历史沿革；第二章为比较法视野下的行为保全制度。该部分内容主要 介绍了英美法系的中间禁令制度、大陆法系的假处分制度、世贸协定 中的临时措施；第三章为我国行为保全制度的建构。该部分内容主要 介绍我国行为保全制度的现状并将民事诉讼法中的财产保全、先予执 行、强制执行等程序救济措施与行为保全制度进行比较，然后总结我 国设立行为保全制度的意义；其次，主要阐述民事诉讼法修改专家建 议稿对行为保全的构想，然后笔者提出自己的具体立法构建主张。 本文通篇在理论研究上，既关注了行为保全制度的价值、目 的、原则的指导性，又注重了行为保全制度本身的独特性；在制 度层面上，既借鉴了国外相关规定，又立足于我国民事保全制度 的现状。最后达到了笔者力求的我国民事保全制度成为财产保全 和行为保全并重的二元体系结构。 关键词：行为保全，比较研究，制度建构 COMPARATIVESTUDYONACT PRESERVATIONSYSTEMAND LEGISLATIVECONSTRUCTIONIN CHINA ABSTRACT Thesystemofpreservationisdesignedtomaintaintheexecutionof judgmentsandordersandtoprotectthelawfulrightsandinterestsofthe partiesfromunrecoverabledamagescausedbycontinuoustort.Takethe objectwhichpreservedasthestandard,thesystemmaybedividedinto propertypreservationandactpreservation.Civilpreservationsystemexists inthelawsofdifferentcountriesmoreorless,suchasconservatory measuresincontinentallawsystemandinterlocutoryjunctioninthe commonlaw.Intherevisionofthecivilprocedurallawofourcountry,the propertypreservationsystemisstillstipulated.Forthissystemisonly applicabletopropertynottoacts,suchaloopholeinlegislationresultsina greatdealoffactthatthepartiescannotbeaidedbythissysteminpractices. ThelegislativebodiesandSupremePeople’sCourtofourcountryhave introducedthecurrent"maritimemandatoryorder"and“interim injunctionbefor