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保证保险法律问题研究摘要：保证保险出现以来由于理论研究的不足和法律规范的缺位使得保证保险在应用过程中遇到了诸多瓶颈在纠纷解决时裁判不一影响司法的权威性这些都严重阻碍了保证保险这一新兴业务的发展。通过对保证保险的法律性质、保证保险法律适用的完善方面的探讨以期促进保证保险制度在我国的良性运行。关键词：保证保险；定性；法律适用中图分类号：DF434文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）14-0302-02一、保证保险的法律性质尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种但这仅仅是一条宣示性的规定并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”[1]。（一）关于保证保险性质的论争当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为保证保险本质上是一种保险其具有保险所特有的属性只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为保证保险实质上是一种保证担保是保证人（即保险人）为债务人提供的到期履行债务的一种担保以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说笔者认为担保说和折中说都有其不合理性原因如下。1.担保说的不合理性首先从内容上讲保证合同具有无偿性和单务性即保证人承担保证责任不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任致使保证的风险和无偿性失衡从而抑制了民事主体充当保证人的积极性使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成在保险人收取投保人保费的同时即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。其次从运行机制上来讲保证是存在于保证人与债权人之间的约定保证人将以自己所有的部分或全部财产承担当债务人不履行债务时由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作将投保人或受益人的经营风险进行转移承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担而对保险公司来说形式上保险金由其承付实际上保险基金来源于投保人的保费保险公司不承担风险。最后若将保证保险定性为担保将与我国现行法律性规范文件相抵触根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。2.保证保险合同“折中说”的不合理性首先从法律效力上看无论《担保法》还是《保险法》均为民事单行法因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次从立法目的上看《担保法》与《保险法》相互独立它们旨在调整不同法律行为如果将两者同时适用于同一法律行为则将造成立法目的落空导致实务上的法律适用的混乱。再次在保证保险中尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系面对形式和实质不一致的情形无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示还是从从形式出发以保护交易安全都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。（二）本文结论：保证保险为保险根据对上述学说的分析我们不难发现他们大多是从保证保险的表象进行分析论证对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性从而给出保证保险的定性。我们知道在界定一项制度的法律属性时应当从其制度本质入手而不能仅仅停留在表象的分析表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。在制度个性中保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的存在大量同质风险风险的发生不具有必然性而且不履行义务造成风险损失也是可测定的这些都表明此类风险是一种可保风险即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险