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专利的强制许可制度[摘要]“青山遮不住毕竟东流去”。历经15年漫长艰辛的谈判中国终于迈进了WTO的门槛成为其会员。这标志着我国对外开放和现代化建设事业进入了一个里程碑意义的新阶段。WTO是以法律规则为基础的国际经济组织具有一整套系统的法律规定体系。其中《马拉哈什建立世界贸易组织协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定）构成三大基本实体协定。Trips协定是一部“条约附加”行的协定即在吸收和确认已有知识产权国际公约保护标准的基础上通过细化和提高保护标准进一步规定了各类知识产权保护的实体规范。郑成思先生曾说：“商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权保护构成世贸组织的三根支柱。在这三根支柱中知识产权的地位最重要因为知识产权与有形货物买卖以及服务贸易都有相当密切的联系实际上知识产权保护是为商品的自由流通和服务的自由流动起保障作用的。”①[关键词]权利限制、权利限制的限制、法定交叉许可、紧急状态、改进专利知识产权协议的“专利”一节是谈判过程中最为困难的一部分涉及到发达国家与发展中国家相互之间争议很大的问题在WTO多哈部长会议上知识产权与公共健康问题又成为争议激烈的问题。发展中国家认为它们应当能够以低廉的价格得到医治爱滋病、结核病等疾病的“救命”良药。由于这些药物基本上是在发达国家生产的价格昂贵的专利药穷国买不到或买不齐以巴西为首的一些发展中国家要求Trips协定允许各国在发生大众健康危机时采取特殊措施如允许本国企业仿制外国专利药。美国则担心类似的特殊措施会被滥用从而影响本国制药业赢利。该会议最终取得的进展是各世贸组织成员可以在发生公共健康紧急状态时采取突破药品专利保护措施。②一、专利的强制许可制度Trips协定“专利”的一节主要针对的是对专利的“权利限制”。这些条款包含三方面的内容：一是规定了允许成员进行什么范围的权利限制；二是不允许成员进行什么范围的权利限制；三是在允许的范围内必须符合哪些条件。对于一般的权利限制协议只作了原则的规定但成员可以对专有权规定例外。“例外”主要就是“权利限制”（即强制许可）。在绝大多数发展中国家都有强制许可条款即在发展中国家授予专利权人特定年限的独占的专利权该期限经过后权利人在获取补偿条件下必须将其专利许可当地工业使用。这种规定要求授予专利之后的不长时间内（如三年）专利应当在当地实施。如果专利不能或者没有及时开发就成为强制许可的对象。（一）协议规定了例外应当符合的前提条件即：③（1）必须是为了不使专利妨碍第三方的合法利益而进行的限制；（2）这种限制不能与专利的正常使用冲突（包括不能损害专利“被许可使用人”的利益）；（3）这种限制不能够不合理地损害专利权人的利益。（二）Trips协定明文规定的事由及其他事由Trips协定第31条第2项明文规定的事由有下列几项：（1）拒绝交易。即“在此种使用之前拟使用者已以合理的商业条款和条件争取权利人的授权但在合理的期限内该争取未获成功才允许此种使用。”该规定实际上与反垄断有关专利权是一种合法的垄断权但权利人滥用其垄断地位拒绝他人的合理使用要求就是拒绝交易性质的滥用垄断地位。④为获得基于强制交易的强制许可利害关系人应当证明其已以合理的商业条款和条件争取权利人的自愿授权但在合理的期限内遭到拒绝或者未予答复。（2）紧急状态和极端情势。这就是“在成员处于国内紧急状态、其他紧急情势或者非商业公共使用的情况下可以豁免这些条件。但是在国内紧急状态或者其他紧急情势的情况下应在合理的时间内及时通知权利人。”此种强制许可的事由是紧急状态或与此类似的原因如与公共健康和营养相关的饿情势。（3）反竞争行为。强制许可可以为救济反竞争行为成员不必适用（2）和（6）项规定的条件。在此种情况下确定补偿时应当考虑纠正反竞争行为的需要。“美国就按其谢尔曼反托拉斯法适用这种强制许可。救济反竞争行为的强制许可是Trips协定第8条第2项规定的禁止滥用知识产权原则的具体运用。这种许可必须给予权利人补偿。纠正反竞争行为的需要可以在决定补偿数额中予以考虑该规定允许降低补偿甚至免费许可（如美国）。⑤（4）非商业公共使用。这可以发生在政府机关为完成使命而使用受保护的专利的情形。应当注意的是此种使用不是必须由政府直接使用也可以由私人享有而且这类强制许可无须事先请求和通知。（5）依赖型专利。Trips协定第31条第（11）项规定：“如果此种使用是为了利用一项（‘第二专利'）而该专利不经侵犯其他专利（’第一专利'）即无法使用则应当适用下列附加条件：①与第一专利中的发明相比第