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专利劫持形成机理与规制研究述评摘要：斯坦福大学法学院Lely教授和加州大学哈斯商学院Shapiro教授最早提出并证明了专利许可中存在“劫持”问题。这项关于“诉讼禁令”制度因素引发专利劫持的开创性研究激起了学者们的激烈讨论成为经济管理学界和知识产权法学界共同关注的专利许可研究前沿。此后学者进一步研究了专利标准化引发的专利劫持形成机理并给出了相应的规制政策建议。然而上述关于专利劫持的研究未能考虑技术差距和成本优势因素无法从理论上解释外国领先企业与后发企业之间专利许可的劫持现象亟待深入讨论。关键词：专利劫持形成机理规制述评专利许可是创新者获利的重要方式也是经济学、管理学和法学界共同关注的研究热点。之前的研究主要从专利许可人利益最大化出发打开“市场结构”和“信息结构”“黑箱”重点分析专利许可人的最优许可策略尚未涉及专利许可费的合理性问题。斯坦福大学法学院Lely教授和加州大学哈斯商学院Shapiro教授最早提出专利许可中存在“劫持”（又称敲竹杠patenthold-up）问题即专利权人以向法院申请禁令和诉讼相威胁经过讨价还价获得的实际许可费会高于基准许可费水平。这项关于专利劫持的开创性研究引起学者们的激烈讨论成为经济管理学界和知识产权法学界共同关注的专利许可研究前沿。一、关于专利劫持形成机理的讨论（一）问题的提出与证明Shapiro在讨论“专利丛林”的互补性时发现诉讼禁令引发专利劫持问题。此后Lely和Shapiro引入专利权人谈判技巧、专利价值和专利强度等构建了基准许可费模型。这项关于专利劫持的开创性研究被称为Lely和Shapiro模型。该模型假设专利权人是外部创新者下游厂商也具备重新设计产品以避开专利的能力。其构建的基准许可费率取决于专利的价值V、专利强度θ和谈判技巧BR=θ×B×V。按照纳什均衡理论协商的专利许可费率取决于威胁点和谈判技巧。威胁点由专利价值V、产品利润M、专利强度θ、成本C和丧失的销售额L共同决定。考虑专利强度和被诉侵权人重新设计的成本因素第一如果被诉侵权人重新设计成本相对于利润较高同时专利强度相对较弱被诉人会选择诉讼且不重新设计。在这一情形下协商许可费与基准许可费之间的比例差距为。第二如果重新设计成本相对于利润较低同时专利强度较强被诉人会选择诉讼且重新设计。协商许可费与基准许可费之间的比例差距为。专利劫持在“多专利”复杂产品中会呈现放大效应出现许可费叠加现象。（二）对Lely和Shapiro模型的讨论Sida认为Lemley和Shapiro模型没有考虑禁令弱化下的成本误差因此不能得出消除禁令对于动态效率的改变。而且该模型提出的禁令威胁使专利许可费扩大是相对于假设的基准专利许可费率而这个基准许可费率没有考虑到专利权人的实际选择弱化了自由谈判的地位结论偏向有利于侵权方。Elhauge指出Lely和Shapiro没有应用多个下游企业即被许可方竞争的情形在这种情形下竞争会使得专利许可费率接近价值；该模型也没有应用多个上游企业即专利持有人竞争的情形在这种情形下许可费率偏低。他还认为关于专利费叠加会使得专利费过度补偿的结论是错误的多重专利经常导致专利权人收取比专利价值更低的费用这样增加了专利费率偏低的可能性。作为对上述讨论的回应Shapiro对诉讼禁令威胁引发的专利劫持和许可费叠加约束条件给予更为理论化的界定构建了一个专利劫持影响下“一对一”参与人（没有竞争关系）许可费讨价还价模型推导出有关专利劫持形成的要素包括专利模糊性、禁令威胁、专利突袭（PatentSurprise）、专利覆盖次要特征（PatentonMinorFeatures）、重新设计的时间和费用以及合理许可费。二、专利标准化引发的劫持问题Farrell等提出标准制定组织把专利技术纳入标准中产生的专利劫持风险。其基本逻辑是在相关专利技术纳入标准之前专利权人可能会隐瞒专利申请、覆盖和专利布局情况；当专利技术纳入标准后专利权人会对相关技术宣称专利权并收取非公平合理的专利费。美国司法部也认为如果在技术标准确立后核心专利的权利人再发布所谓的新专利或者正在进行的新专利申请此时再去推翻已制定的标准重新再制定新标准显然不具有经济可行性只能继续保持原有的标准这样进入标准的技术持有人在新专利上获得的授权对于现有标准就产生了一种劫持作用。三、专利劫持的规制对于诉讼禁令引发的专利劫持的规制Shapiro提出如果法院不宣布禁令或者给下游企业时间去重新设计非侵权商品会减少劫持。Ganglmair和Froe等认为反垄断是应对专利劫持行为的较好方式。但是这种方式同时也破坏了专利许可双方通过签署更有效