侵权责任法与相关法律及司法解释之异同(最新).doc

侵权责任法与相关法律及司法解释之异同---兼侵权法的思想漫谈
湖北文赤壁律师事务所---何永东律师
2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日实施。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时，作为专业律师，其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40%以上，所以，有必要对侵权责任法做一个全面的研究，深入理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及司法解释的区别，这对于司法实践而言，是非常重要的。受黄冈市律师协会的委托，我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果报告大家，也可以称之为思想漫谈。这是我的定位。
第一部分关于侵权责任法的一些想法
一、侵权责任法在民法典中的地位
侵权法是以判例的形式发展起来的，各种侵权行为是层出不穷。在民法通则及其意见、司法解释、物权法、合同法、知识产权法（商标法、专利法）都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民法典中的地位是一个什么样的地位呢？中国的立法机关在制定民法典的工作中，确定了要制定单独的《侵权责任法》的任务，并且将来要在民法典中作为单独的一编，使侵权责任法在民法典中，与物权法、合同法、亲属法、继承法一样，具有一个相对独立的地位。
在侵权责任法生效前，中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的《民法通则》第六章“民事责任”中关于侵权责任规定的部分。《民法通则》关于侵权行为法的规定，就已经与大陆法系侵权行为法有所区别，不是放在债法中，而是单独地规定民事责任，在其中规定侵权责任法。侵权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对独立的地位。在大陆法系，侵权行为法作为债法的一个内容，规定在民法典的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统模式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个独立的部门，而是一个附属。在英美法系，侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法，是一个民法的独立部门，是与财产法和合同法等具有同等的法律地位，并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。

本法名称中弃侵权“行为”法，而采用侵权“责任”法的原因
对于侵权法的名称有“侵权法”说、“侵权行为法”说和“侵权责任法”说。这主要是基于如下的原因。
1．突破责任自负原则，即责任主体不是行为主体，但其仍为其行为负责。
这主要是考虑到责任主体与行为主体是存在一定差异的。往往一个案件中的行为主体不一定就是最终需要承担责任的责任主体。例如：上海银河宾馆案中，杀人犯作为行为主体，本身无力履行赔偿受害人损害的，作为未尽到安全义务的宾馆则可作为责任主体承担赔偿责任。也即是说，不论行为主体是谁，确定责任主体才是问题的关键。这是侵权责任法所要解决的根本性的问题。
2．行为法强调不法性，侵权行为本身既有不法性。
责任法使其更具有开放性、包容性。（条文内容中第二条很有体现）

三、侵权法的权益的具体排列的说明
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。（民事权利和民事利益的结合体）
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
首先，生命权、健康权放在首位，是对最高的法益进行保护。前九个权利是属于人格权或者与人格权相关的权利。因此可以认为侵权责任法将人身权放在第一位。以此区别于物权法。然后规定物权和知识产权。我们发现这里并没有债权的列入。债权应当受合同法的调整。
其次“权益”即为权利+利益。（缺陷：未将权利保护和利益保护做严格的区分。）
再次本条文在立法技术上采取的是具体列举+兜底性条款相结合。（注意罗列各项权利之后的“等”字规定）-----意义未尽的等之意。
最后我认为婚姻自主权、监护权、继承权属于亲权范畴，结果排列上出现了问题。股权属于与人格权相关的权利而股权是商事权利，受公司法调整。放在侵权责任法似乎不当。因为公司法中的股东权利太多了。
关于典权的问题我们看到大街小巷到处都是典当行。但是典权没有法律依据。担保法与《典当管理办法》的法律位阶不是一个层次的。
典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。该《办法》只是一个行政规章。由于法律层次不高，由此造成的司法实践中对典当的不认可是存在的。虽然最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复，认同了房地产抵押典当的抵押性质，但法理上的冲突是客观存在的。典当借款是否合法有争议。全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年10月修正稿）第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何