第三章--法的渊源、分类和效力(精品文档)-共7页.pdf

第三章法的渊源、分类和效力
▲2014年司法考试大纲：
法的渊源的概念（法的渊源的含义）
正式的法的渊源与非正式的法的渊源
当代中国法的正式渊源（宪法法律行政法规行政规章地方性法规自治条例和单行条
例）
正式的法的渊源的效力原则（不同位阶的法的渊源之间的冲突原则同一位阶的法的渊
源之间的冲突原则位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则）
当代中国法的非正式渊源（判例政策习惯）
法的效力的含义
法的效力范围
法的时间效力(法的生效时间法终止生效的时间法的溯及力)
法对人的效力(法对人的效力原则)
法的空间效力
第一节法的渊源
一、法的渊源的概念
“法的渊源”概念属于很专业的法律概念，“法律依据”是一个不那么专业的法律概
念。
“法律依据”概念是一个比较单薄的概念，它一般不考虑这个依据效力如何、谁制定
等问题。
法的渊源：简称法源，是指法的源泉、来源、源头，或指法的创立方式及表现为何种
法律文件形式。
▲理解
1.“法的渊源”与法的形式表现相关
法的形式表现包括：何种国家机关制定的？通过何种方式创立的？
《立法法》规定法律的表现形式有：法律+行政法规+地方性法规+规章
2.“法的渊源”与法的效力相关
法的效力：有效还是失效？在法律中其效力层级处于什么位置？
在法律上，法的形式决定法的效力。
二、正式的法的渊源与非正式的法的渊源---是根据法的效力来源不同对法的渊源的分类
1.正式的法的渊源（正式法源）
指立法主体依法制定的、以明确的规范性法文件形式表现出来的渊源。
表现为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。如宪
法、法律、法规、规章等。
对于正式法源而言，法律人在处理相关法律纠纷时必须予以考虑和适用。
2.非正式的法的渊源（非正式法源）
指具有法的意义的观念和准则。如公平正义观念，政策、道德和习惯等准则，权威法
学著作等。
由于这些观念和准则尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，所以称为非正式的法
的渊源。
在法律实际生活当中，它会发挥法的作用，但不具有法的效力。
三、当代中国法的渊源（结合《立法法》）
当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，但法的非正式渊源在当代中国的
法律实践中也发挥着重要作用。

1
（一）当代中国法的正式渊源
考试大纲六个正式渊源：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例
和单行条例。这里概括为九个正式渊源：
1.宪法：
（1）地位和效力：国家根本大法——处于最高位阶
从内容来看，宪法规定一国最重要的问题，主要解决的是国家权力的划分，不直接规
定具体事项。因此，一般不适用于具体的、普通的个案的解决。
（2）提议修改权：全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表有权行使
（3）修改通过：由全国人大代表行使的，由全体代表三分之二以上通过。
2.法律（包括法律解释）
这里的法律是狭义上的法律：一般称为“中华人民共和国XXXX法”，少数用其它称
法，如“民法通则”
法律解释是全国人大常委对法律所作的解释：因为全国人大常委会对法律所作的解
释，其效力等同于法律——《立法法》第五十条
（1）地位和效力：仅次于宪法——处于第二位阶
（2）法律的制定和修改权：由全国人大和全国人大常委行使
我们看到的“中华人民共和国XXXX法”可能是全国人大制定的，也可能是全国人大常
委制定的，因此，我国狭义上的法律分为基本法律和非基本法律两类：
基本法律的制定权和修改权：由全国人大行使，以全体代表过半数通过。
基本法律以外的法律（非基本法律）的制定权和修改权：由全国人大常委行使；在全
国人大闭会期间，全国人大常委有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不
得同该法律的基本原则相抵触；非基本法律的制定和修改须以全体组成人员的过半数通
过。
▲注意：《立法法》对基本法律与非基本法律的划分不是十分明确
《立法法》第7条第2款：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和
其他的基本法律。
（3）法律的制定范围（法律保留）：《立法法》第8条
国家主权的事项；
各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
犯罪和刑罚；
对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；
对非国有财产的征收、征用；
民事基本制度；
基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；
诉讼和仲裁制度；
必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
（4）基本法律、非基本法律和法律解释的效力层级关系
基本法律仅次于宪法
非基本法律次于基本法律
法律解释（全国人大常委的解释）与法律具有同等效力