浅论土地承包经营权的性质.doc

本资料来源搜集与网络和投稿如有侵权牵扯利益关系请告知上传人联系删除。浅论土地承包经营权的性质李荣冰我国民法通则第80条第二款规定。“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。一、学说应将土地承包经营权定位为物权还是债权我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。认为土地承包经营权是一种债权的观点主要出于以下理由：（1）从土地承包经营权的连带性上看土地承包经营权连带于联产承包属于农村双层经营体制的组成部分农民以具有复杂意义的“联产”为对价取得土地这一生产资料的承包经营权而发包人对作为承包经营的标的物的土地仍有相当大的支配力。（2）从承包人与土地所有人的关系上看上述联产承包合同关系本质上为发包人与承包人之间的内部关系因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力而并无对世效力。（3）从土地承包经营权的转让条件来看承包人不能自主转让承包权而须经发包人同意这种转让方式完全是普通债权的转让方式。（4）依《民法通则》第80条第二款对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权就会出现土地所有权上设定土地使用权又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构这时的土地承包经营权是否物权不无疑问。（5）土地转包关系中转包人取得的权利也是土地承包经营权若该权利性质为物权这显然违背一般物权法原理若该权利性质为债权则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。二、本文的观点就财产而言债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系保护农民利益。（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷债权性质的承包经营权定位的缺陷最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系加上发包方具有行政色彩导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期影响到农民对土地的长期投资和改良最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后农村土地承包经营权的期限被确定为30年这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限减少了农民对承包期内变更的担忧。但是如果承包经营权还是定位在债权的话那么从本质上说其对世效力、可转让性还是区别于物权。目前我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定承包人转让土地的承包经营权必须经发包方同意否则转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外受让人一般也被限定在本村范围内具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意并报乡（镇）人民政府的同意。”可见我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的不利于资源的社会配置实现资源的有效利用。（二）物权性质的承包经营权定位的优势第一可以用物权法定主义原则运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。（）我国《民法通则》第80条第二款第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容但它在体现了承包户的意思自治的同时也为发包方得以任