招商银行发行可转债的法律冷思考.doc

书山有路勤为径学海无涯苦作舟。招商银行发行可转债的法律冷思考李庆民2021年10月15日引起广泛关注的招商银行2021年第一次临时股东大会以绝对多数通过发行不超过100亿元可转换债券的议案。该议案的通过一方面将以众多基金为代表的流通股股东的抵抗努力彻底击垮尽管该结果在投资者的意料之中；另一方面再次将《公司法》、《可转换公司债券管理暂行办法》与中国证监会的规范性文件的矛盾和冲突纳入投资者、政策制定者和法律工作者的视野。招商银行法人股股东和流通股股东对于该次发行可转换债券的争议集中在两个方面。一是100亿的发行规模是否合法；二是如果不合法如何在法律上阻止以及是否还有法律救济的措施。对于第一个问题笔者认为本次发行不合法。因为。按照《中华人民共和国公司法》第一百六十一条发行公司债券的规定以及《可转换公司债券管理暂行办法》第九条规定公司发行债券时包含本次拟发行的公司债券在内的累计债券总额占公司净资产额的比例不应超过百分之四十；发行后的累计债券总额亦不得超过公司预计净资产的百分之四十。根据招商银行2021年年报其净资产为160亿元发行债券最高规模只能达到64亿元而此次招行发行不超过100亿元的可转债将违反《公司法》和《可转换公司债券管理暂行办法》不超过净资产40%的比例限制。而2021年12月25日证监会下发的《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》中第一条第二款规定：“上市公司发行可转换公司债券前累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。公司的净资产额以发行前一年经审计的年报数据为准。”如果按照此规定以招行2021年年报公布的160亿净资产计算招行此次的发行规模当属合法。矛盾由此产生。问题在于〈公司法〉属于法律《可转换公司债券管理暂行办法》属于国务院制定的行政法规而《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》属于规范性文件根据我国法律、法规的效力等级效力最高的是法律其次是行政法规再次是部门规章然后才是规范性文件。〈通知〉无疑不能和〈公司法〉及〈暂行规定〉相对抗也就是说合乎〈通知〉的本次发行是不合法的。退一步讲证监会如果根据自己出台的与法律和行政法规相冲突的规范性文件对本次发行作出审批意见不免自己陷于被动和尴尬。对于第二个问题笔者认为法律已经开始尝试规定如何解决上述问题的办法。《公司法》第172条第2款规定“发行可转换为股票的公司债券应当报请国务院证券管理部门批准。公司债券可转换为股票的除具备发行公司债券的条件外还应当符合股票发行的条件。”而《中国证监会关于上市公司增发新股有关条件的通知》第五条规定“增发新股的股份数量超过公司股份总数２０％的其增发提案还须获得出席股东大会的流通股（社会公众股）股东所持表决权的半数以上通过。（）股份总数以董事会增发提案的决议公告日的股份总数为计算依据。”中国证监会出台此《通知》的初衷是为了完善增发新股的约束机制而可转债在理论和结果上有可能全部转化为股份因此“增发新股的股份数量超过股份总数20%”的规定应当适用于可转债。关键在于目前无法确定本次可转债的规模一旦全部转化为股份是否将超过招商银行股份总数的20%如果超过本次可转债发行提案应当获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上同意方为有效。矛盾的是可转债的初始转股价格在公开募集前尚未确定无法计算出是否达到20%的规定。在某种程度上在权威的进一步解释出台之前无法实际操作。尽管如此笔者认为本次临时股东大会有一些问题值得探讨。据报道基金代表提出“关于否决招商银行100亿可转债发行方案的提案”要求“表决票应区分流通股与非流通股分类计算、唱票、当场公布表决结果并公告”时招商银行引用《上市公司股东大会规范意见》第4章第33条的规定认为“表决程序是一项新提案股东大会通知中未列明该事项因此不能进行表决”笔者认为根据《中国证监会关于上市公司增发新股有关条件的通知》该代表提出的表决票的统计及计票方式不应视为一种新的提案进而以此回避问题的解决。现在迷雾散去尘埃初定。基金公司的第一阶段努力以失败告终。但是从法律的角度上问题远没有结束。本次可转债发行议案的通过仅仅表明流通股股东没有能够利用股东大会赋予的表决权阻止该议案而《公司法》和《暂行规定》与中国证监会的规范性文件的实体冲突仍然没有解决这也就意味着流通股股东仍然掌握着法律武器随时有可能将之诉诸司法解决。因此尘埃何时最终落定仍是未知数。无论如何招商银行的本次发行引起的市场震动对于我国证券市场的发展和规范无疑是一件好事。