关于大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借.docx

大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴董少谋我国民事诉讼法学界普遍认为民事诉讼处分原则是民事诉讼中的一项基本原则而且是一项最重要的基本原则。现行的《民事诉讼法》在许多方面贯彻了处分原则但同时当事人的处分权又受到一定的限制：诸如当事人撤诉许可、移送执行、法院依职权裁定采取财产保全、超上诉请求以外判决、自认的限制、法院通知无独立请求权第三人参加诉讼、法院启动再审程序等。这种限制的合理性受到理想化的学者的质疑认为是“处分原则并没有充分或真正发挥其作为原则的作用”并称之为“使处分原则一直处于非原则或半睡眠状态”。进而认为“从民事诉讼的特性和民事纠纷的性质来看这些限制都是不妥当的”。那么这些限制真的都是不妥当的吗?处分原则作为大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则在很长时间里并未受到诉讼法理论界的重视。理论界对这一原则几乎没有做任何探讨或很少研究。由于近10年来民事审判方式改革涉及到当事人与法院各自的作用问题处分原则便提到议事日程上来。因此对此原则无法从“本土资源”上进行深入的理解而必须到其“老家”法、德法中寻根追源。一、法国法中处分原则的发展1806年的法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河其确立的包括处分权主义成为现代民事诉讼的基本原则。由于制定民事诉讼法典时法国正处于自由资本主义时期私权诉权说理论在欧洲大陆占主导地位认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为法院应采取不干涉诉讼的被动态度把诉讼的支配权彻底交给了当事人。因此上说处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人掌握即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。自19世纪后半叶特别是19世纪末20世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡公权诉权说理论又占了主导地位奥地利、德国、日本受其影响克服了法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向认为法官虽应该保持中立但同时亦应该考虑到法官的职务强调民事诉讼的公权性质进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。因此现代法国法又反受德国法的影响倾向于对处分原则的最初意义加上各种限期。尽管法国《新民事诉讼法典》第1条规定“除法律另有规定之情形外惟有当事人提起诉讼”。“在诉讼因判决之效力或依据法律终止之前当事人有停止诉讼的自由”。第2条规定“当事人引导诉讼进行承担其应负之责任由其应按照要求的形式与期限完成各项诉讼行为”。从以上规定看提起诉讼、把握诉讼的进展、中止诉讼和终结的权力由当事人行使。简言之由当事人来推进诉讼。但是在现代法国法上法官也依职权推进诉讼因而处分原则在以下三个方面受到限制：1.法官在诉讼的审前准备程序中调查证据权限的加强。在法国的历史传统中人们向来认为法官仅仅是一个普通的仲裁员而把法官关在当事人划定的诉讼框架内即不得传唤未经当事人指定的证人也不得索取当事人隐藏的书面材料。自1935年以来立法者试图加强法官的权力加快诉讼进度但没有取得明显的成果。1972年的诉讼法改革要点为在第一审法院内设置准备程序法官由其决定当事人提出诉讼文件的期限监督当事人交换书面材料命令第三人参加诉讼命令第三人出示与案件有关的书面材料等。1998年底的第1231号法令进一步确认了准备程序法官。由于法官权力的加强因而对于传统的处分原则应该作新的理解。换言之应该区别处分原则与指挥调查证据的原则。处分原则系指当事人自己掌握实体法上的权利即当事人有权决定是否援用司法程序落实其权利也就是由当事人自己决定起诉与否、是否在调查证据之后就把诉讼停止下来或一直进行到正常的高潮即判决为止。当事人用原先请求和追加请求即申请法官决定的事项来划定诉讼的框架。从这些意义上来说法国法的改革没有动摇处分原则。但与处分原则有联系的当事人指挥调查证据这条传统规则有了改变表现在以下两个方面：(1)处分原则并非不能和纠问式诉讼和平共处。法国行政诉讼虽采用处分原则但法官推动调查证据。例如促使被告提出答辩、出示书面材料。1972年推广使用的准备程序法官制度授予准备程序法官特殊的权力目的是为方便当事人之间进行对立辩论交换书面材料消灭拖延答辩现象。(2)法国《新民事诉讼法典》允许法官使用持续罚金“对懈怠或怀有恶意的当事人或第三人施加压力”以迫使其提供书面材料。2.法官在诉讼进行过程中的自主决定权。《新民事诉讼法典》第3条规定“法官保障诉讼的正常进展有规定期限与命令各项必要措施的权力”。从这一规定看虽然各方当事人可以对其诉讼进行自由处分可以要求法官撤销案件但是却不能阻止诉讼进展不能强制推迟言词辩论。否则法官为保障诉讼正常进行有权行使“自主决定权”取消言词辩论。3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、事实的证据方式以及适用法律方面当事人与法官的