法律名词概念.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径学海无涯苦作舟页码：绝对不定期刑刑法学术语。绝对不定期刑是指作出刑事裁判时只作罪名宣告不指明所需服刑的刑期而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。现代立法禁止（排斥）绝对不定期刑。相对不定期刑刑法学术语。相对不定期刑是指法官作出刑事裁判时在作有罪宣告的同时还确定罪犯所需服刑的最高刑期或最低刑期行刑机关在此情况下决定释放的时间。刑法溯及力刑法的溯及力是指刑法生效以后对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用就是有溯及力；如果不适用就是没有溯及力。概念刑法的溯及力从属于刑法的时间效力是关于刑法生效后对其生效之前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题对于刑法的溯及力问题。从中国现行刑法第12条的规定来看中国刑法采用从旧兼从轻原则即新法原则上不具有溯及既往的效力但新法处罚较轻的除外。司法实践中对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握但也存在着一些有争议的疑难问题。法律规定我国刑法规定了罪刑法定原则从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为例外地承认刑法的溯及力。申言之我国刑法关于刑法的溯及力采用的是从旧兼从轻原则。我国刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为如果当时的法律不认为是犯罪的适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的按照当时的法律追究刑事责任但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效。”根据这一规定对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为应按以下不同情况分别处理：1、当时的法律不认为是犯罪而修订后的刑法认为是犯罪的适用当时的法律即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。2、当时的法律认为是犯罪但修订后的刑法不认为是犯罪的只要这种行为未经审判或者判决尚未确定就应当适用修订后的刑法即修订后的刑法具有溯及力。3、当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任即修订后的刑法不具有溯及力。但是如果修订后的刑法处刑较轻的则应适用修订后的刑法即修订后的刑法具有溯及力。这里的处刑较轻根据1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同则指法定最低刑较轻。前引司法解释第2条还规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。谦抑性原则基本概念谦抑性原则又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性主要发生在立法环节一般而言下列情况没有设置刑事立法的必要：第一刑罚无效果。就是说假如某种行为设定为犯罪行为后仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果则该项立法无可行性。其二可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。刑法的谦抑性主要发生在立法环节。刑事责任行为――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法实属有职不守的渎职行为。就此思路分析上述案件显然设若某一到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度根据现行刑法第124条的规定则当定性为破坏公用电信设施罪；至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼那是另一码事；同理假若滥砍电缆者本是电信职工电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理那也是另一码事――它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然假如其滥砍电缆的行为没有达致“危害公共安全”的程度但影响到电信运营的正常进行则当根据刑法第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营