01：婚姻家庭制度与婚姻家庭法(法硕).docx

第一章婚姻家庭制度与婚姻家庭法一、婚姻与家庭（一）婚姻1、关于婚姻●古代中国：婚姻一词来源于“昏因”。“昏”原本是一个时间概念指“日入后二刻半”由于“娶妻之礼以昏为期”即婚礼要在黄昏的时候举行遂演变成一种行为概念；按照《说文》的解释“因”是“就”的意思。因为“婿以昏时而来妻则因之而去也”。所以“婿曰昏妻曰因”。说明两点：一是婚姻是一男一女结为夫妻的要式行为；二是一种以夫为本位的结合。“婚姻者合二姓之好上以事宗庙下以继后世。”●古代欧洲：婚姻者乃一夫一妻之终身结合发生神事与人事之共同关系者也。《法学纲要》：婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合。●中世纪的欧洲“婚姻的还俗运动”如：1791年法国宪法：“法律视婚姻不过是民事契约”；康德的“两性交互占有说”他认为“婚姻是两个具有独立人格的异性以彼此的性特长为基础的终生交互占有。”优点：强调当事人的独立主体地位；缺点：忽略婚姻的社会意义及其特殊的伦理价值。黑格尔的“伦理共同体说”他认为“婚姻实质上是伦理关系。以前特别是大多数关于自然法的著述只是从肉体方面从婚姻的自然属性方面来看待婚姻因此它只被看成一种性的关系而通向婚姻的其他规定的每一条路一直都被阻塞着。至于把婚姻理解为仅仅是民事契约这种在康德那里也能看到的观念同样是粗鲁的因为根据这种观念双方彼此任意地以个人为订约的对象婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式。第三种同样应该受到唾弃的观念认为婚姻仅仅建立在爱的基础上。爱既是感觉所以在一切方面都容许偶然性而这正伦理性的东西所不应采取的形态。所以应该对婚姻作更精确的规定如下：婚姻是具有法的意义的伦理性的爱这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。”[[]黑格尔：《法哲学原理》商务印务馆1982年版。]所谓爱一般说来就是意识到我和别一个人的统一使我不专为自己而孤立起来；相反地我只有抛弃我独立的存在并且知道自己是同别一个人以及别一个人同自己之间的统一才获得我的自我意识。但爱是感觉即具有自然形式的伦理。在国家中就不再有这种感觉了在其中人们所意识到的统一是法律又在其中内容必然是合乎理性的而我也必须知识这种内容。爱的第一个环节就是我不欲成为独立、孤单的人我如果是这样的人就会觉得自己残缺不全。至于第二个环节是我在别一个人身上找到了自己即获得了他人对自己的承认而别一个人反过来对我亦同。因此爱是一种最不可思议的矛盾决非理智所能解决的因为没有一种东西能比被否定了的、而我却仍应作为肯定的东西而具有的这一种严格的自我意识更为顽强的了。爱制造并解决矛盾。作为矛盾的解决爱就是伦理性的统一。[[]黑格尔：《法哲学原理》商务印务馆1982年版。]●马克思的观点：前婚姻时代→群婚制（蒙昧时代）→对偶婚（野蛮时代）→一夫一妻（文明时代）婚姻有两种含义：一般概念：婚姻是指为当时的社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合。法律概念：婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的以夫妻的权利和义务为内容的结合。它包含以下几种含义：婚姻必须是男女两性的结合。这是婚姻的基本特征和前提条件；同性恋问题：同性恋者遭受歧视历史并非短浅以近代精神医学或者性学、心理学的研究或见解来说基本上乃是认为同性恋者是一种心理或精神变态行为甚至直到一九七０年代美国精神医学协会的认定才将同性恋者或其行为排除于心理或精神变态行为之外。同性恋者遭遇歧视或排斥的现象究竟如何形成值得研究以西方来说或有以宗教因素作为反对同性恋理由而在台湾这样的东方社会里或以传宗接代等传统伦理因素作为反对理由因非本文论述范围不在此多加着墨。然以今天的社会生活形态来看上述理由是否仍具有说服力则不无可疑其可疑之处或许可以从以下法学基础的讨论中窥出些许端倪。我们应该平心静气地发问的是：单纯的无知、焦虑或恐惧至多能够归类为不理性的情绪反应或敌意以诸如此类的不理性情绪反应或敌意作为社会政策形成或法律政策的最终基础对于一个自许民主理性的社会来说其正当性究竟何在？甚且此与宪法所追求的自由平等之基本权利保障精神是否大相违背？如果在社会主流价值与集体焦虑的作祟下便可以导致同性恋者的宪法基本权利出现如此扭曲状态那我们要接着发问的可能是：宪法对于主张基本权利的主体----「人」的认识与分类究竟应该如何诠释？[[]全国第一个同性恋社团在中山大学正式成立并成功注册（2006年10月）参见：http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010006l3]（2）婚姻是男女双方以终身共同生活为目的的两性的结合。这是婚姻内在的一个特点要求男女双方在结合时具有这种主观愿望以维护婚姻的严肃性、稳定性。但①它不否认婚姻的可解除性；②以终身共同生活为目的仅是当事人的主观动机甚至是仅指表象。（3）婚姻须为一男一