习惯法与制定法的冲突.docx

习惯法与制定法的冲突[摘要]民间习惯法与国家制定法作为调整人们行为的准则二者既有共同之处也有冲突之处。以陕北地区的冥婚习俗带来的问题为切入点来分析习惯法与国家法的价值取向揭示习惯法与制定法的冲突实质民间意志与国家意志的冲突。在市场经济体制下分析冥婚和其他一些地方风俗的变迁来反思法治社会中习惯法与制定法的冲突以及解决途径。[关键词]冥婚；习惯法；制定法；冲突[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.06.2061陕北地区的冥婚及其引发的问题冥婚又称“阴婚”“嫁殇婚”“虚合婚”是指男女生前未婚死后由其亲属按照婚嫁礼仪为其寻找配偶举行婚礼然后将男女双方的尸骨依夫妇礼仪合葬的一种婚俗俗称：“鬼婚”“配骨”“结鬼亲”等。关于冥婚的记载最早见于甲骨文对商朝已故殷王娶冥婚的故事记载。受周礼的影响在秦汉时期正史记载冥婚很少但郑司农注《周官》曰：“今时娶会是也。”这表明这种习俗并未中断。在随后的数朝代继续发展并流传至今。即使解放后国内陆续破除这一习俗但在北方的许多省份依旧盛行如内蒙古、山东、河北、山西、陕西其中山西最为流行。陕北地区指延安、榆林两市与山西隔河相望。在陕北有为13岁（虚岁）及以上的已故未婚男性和无可合葬的已婚已故男性找一具女尸合葬的习俗或因家庭经济困难无力购买女尸就做一个香靶子（型为女性）与其合葬但后者实数无奈之举。冥婚现象在陕北地区盛行已久至今依旧昌盛。买卖尸体形成一种行业更有在利益的驱使下出现了一些杀人贩尸和掘墓盗尸以及偷盗贩卖停尸房尸体的犯罪现象。近年来不断发生这样的案件典型的如：靖边警方破获系列盗窃侮辱尸体案2015年4月18日17时许犯罪嫌疑人李某伙同惠某（在逃）在定边县砖井镇石沟梁一坟墓内盗窃一具女尸骨。4月19日该二人准备由靖边汽车站转站将尸骨卖往延安时被安检员发现后逃离现场。另据民警深挖得知该二人于4月20日凌晨在定边县贺圈镇彭滩村再次盗窃一具女尸骨乘坐出租车卖往延安。2011年5月22日王海荣等三人在延安市姚店镇杀害一孕妇后将尸体以2.2万元的价格卖至延安市延川县配阴婚。2006年陕西男子杨东艳等三人先后将两名女子杀害将尸体运至山西配阴婚获利该案件同时涉及多起盗尸倒卖配阴婚的案中案陕西某医院停尸房看守者就参与该案。当然买卖的尸源也有正当的2015年7月榆林市子洲县一位女子被洪水冲走不幸身亡随后消息传开有多人赶往当地与其家属商议购买女尸体用于合葬。按照当地习俗已故未婚女性不可长期单独入土由于购买者多故而价钱也被抬高以十多万元卖出。在信仰人的阴阳生活的同时也讲求风水有专门的阴阳先生对坟墓的方位进行选择。在陕北大部分地方没有固定的墓地在阴阳先生的卜测下坟墓会选择在半坡或者山上的农耕地中而不是荒山瘠地一般也会得到土地承租者的同意。墓地一般不会选在坟墓特别集中的而且多以家族式的祖坟出现占用大量的土地并会得到子孙后代的维护不会短期内消失。在黄土高原人口居住密集的地方随处可见占用大量农耕地坟墓。冥婚现象所引发的问题集中体现在以下两个方面：买卖尸体的公开化及随意土葬的合法化。在刑法中并未出现明确的不可以买卖尸体的规定但《尸体出入境和尸体处理的管理规定》中第八条以及第九条明确规定严禁进行尸体买卖严禁利用尸体进行商业性活动和除医疗机构、医学院校、医学科研机构以及法医鉴定科研机构因临床、医学教学和科研需要外任何单位和个人不得接受尸体捐赠。陕北地区如此公开的买卖尸体无疑是违法的。相关法律对土葬也有规定《殡葬管理条例》第二条殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬改革土葬节约殡葬用地革除丧葬陋俗提倡文明节俭办丧事。第十条明确规定禁止在下列地区建造坟墓：①耕地；②林地。即使在没有固定墓地的情况下也不可随意占用耕地和林地作为墓地。这明显与《殡葬管理条例》相悖。2民间意志与国家意志：特殊性与普遍性的冲突的现代剧场习惯法又谓“民间法”对于法人类学的这一重要概念学界尚未形成共识。概括学界的观点大体可以认为民间法是与国家法对应的独立于国家法之外的人们在长期的共同生活中逐渐形成的由各种民间的强制力保证实施的以成文或不成文形式表现的习惯、风俗、禁忌、礼仪、族规、村规民约、宗教信仰等地方性的社会规范体系。习惯法的活力在于其在一定的经济与文化环境中产生长期以来随社会发展融入到一定区域成员中的意识成为价值判断的标准。因其根植于本土生活并与社会紧密联系故而得到乡民的拥护和遵守。在几千年的漫长历史中儒家思想一直发挥着重要的作用。在以儒家思想为主流思想、封闭的自给自足的经济生产方式以及以宗族为单位的熟人社会中产生了大量的习惯法。在儒家文化的大背景下不同的文化沃土培