法的渊源体系与效力复习表格.pdf

司法考试法理学法的渊源、体系与效力复习表格

在司法考试法理学法的渊源、法的体系、法的效力部分，考生应当着重掌握
以下内容：

特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有说服力、并能作为
含义法律决定的大前提的规范或准则来源的那些资料。法的渊源受一国经
济、政治、文化制约。
分类正式渊源和非正式渊源
当代正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经
中国济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约、国际惯
法的例
渊源
的主非正式渊源：判例、党的政策和习惯。
体
(1)宪法〉法律〉行政法规〉部门规章
(2)宪法〉法律〉行政法规〉省地方法规〉市地方法规〉市
不同
规章
位阶
(3)宪法〉法律〉行政法规〉省地方性法规＞省规章〉市规
早
同一全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法
位阶
法优先
的同
渊机
源关
制
正式
的法疋
源的的
效力新
原则的
位阶
制定机关裁决(人大和常委会视为同一机关)
交叉般
规
疋
与
旧
的
特
别
规
疋

地也
厅
性法生
规与去
部-rn
国务院决定-全国人大常委会裁决

规
章
见

部

规?国务院裁决
章之
「可
部
T
见
规
章
与;国务院裁决
地厅
生
性见
规

:省级人大常委会裁决

的
地
方
性
法
规
授
权
法
规
与全国人大常委会裁决
法
律

【考1•注意市地方性法规和省规章之间冲突的处理；2•注意法律位阶中的裁
点分决机关。
析】3•注意区分国家政策和党的政策。
1•意义
（1）克服成文法的僵化；（2）弥补法律漏洞；（3）和民族传统相契
非正合；（4）
式渊利于节约司法成本；（5）实现法律效果、政治效果和社会效果的统
源的。
司法2•适用方式
适用（1）直接适用：直接引用，制定法中的依习惯”类规定。
（民（2）间接适用：借助习惯法，来解释制定法；在调解中尤其常见。例
间习如，彩礼的返还万式。
惯）
3•适用原则
（1）优先考虑制定法；（2）考虑当地的公序良俗；（3）考虑社会整
体价值观；（4）依照正当程序
1•结合具体案例来分析非正式渊源的作用。案例：莫召军案
2.需要注意的是，实践中，习惯法和制定法的关系常常表现为如下几种
【考
形式：
点分
析】（1）优于制定法。
（2）补充制定法。
（3）解释制定法。
含义
根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称
划分
法主要标准：调整对象社会关系；次要标准：调整方法
标准
律
公1.公法与私法是大陆法系的一项基本分类，古罗马乌尔比安最早提出
部
法、2.公法、私法的区分标准尚无共识
门
私3•三者区别：
法、（1）调整对象：个人关系VS•国家和个人关系VS市场主体与社会的
社会关系；
法
（2）调整方式：个人自仃调节为主vs国豕干预为主vs社会总体的妥
当性；
（3）法的本位：个人本位vs国家本位vs社会本位
（4）价值目标：自由vs秩序vs社会整体利益
【考
1.公法、私法和社会法的划分标准
点分
2.公法、私法和社会法的区别
析】
国内法一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际公法
一国现行法构成的体系，不包括历史上废止的法律，一般也不
现行法
特征包括尚待制定、未生效的法律
法律规范—法律部门—法律体系。请比较：
部门法
法律条文—规范性法律文件—立法体系—法的正式渊源体系
当地
法
中国九大部门：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障
律
法律法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法
体
体系
系
1•要注意区分法律部门和法的渊源，二者之间并无必然联系；
2.公布但未生效的法律，不属于法律体系；
【考
3我国加入的国际条约，属于法律体系；
点分•
4.习惯法、国家政策等，由于通过默示认可，已经成为正式渊源；同
析】
时，也能构成法律体系。

即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为、必须服从
含义
的法律力。
分类规范性法律文件的效力（狭义）和非规范性法律文件的效力
根据法律（国家强制力），道德（道德基础），社会（习惯、环境等）
对人以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合
空间域内效力；域外效力
1.生效（公布；规定生效时间；规定生效条件）
法的2.终止生效（明示废止和默示废止）
效力3.溯及力
范围时间（1）法对生效前的事件和行为是否适用
法（2）法的溯及力有其存在的合理性：是法的规范性、普遍性、
的可诉性
效的要求；是责任法定的要求；是法的作用的要求；
力不同位阶的法律之间，上位法咼于下位法
效力
同一位阶的法律之间，特别法优于一般法
等级
同一位阶的法律，新法优于旧法
【考1.非规范性法律文件也有法律效力；但不具有普遍约束力
点分2.法的公布和生效
析】3.综合考察法的溯及力。