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律师的思维——江平在首届北京律师论坛上的演讲

很高兴又无机会跟北京的律师见面。我想我也是作为论坛的发言人在这儿做一个演讲。各种题目都讲了，这次究竟该当讲什么呢？我看到《中国律师》主编在今年第十期里面有这么一篇主编寄语，它的标题是“像法律家一样思考”，这里面最初援用了美国学者的一句话就是“ThinkinglikeLawyers”，由此我引发了一个思考，究竟什么是律师的思考呢？律师该当是什么样的思维方式呢？该当像律师一样思考，该当是我们很重要的一个考虑问题，或者说我们律师该当很好研讨解决的问题。
律师作为一个脑力劳动者显然是以他的智力在为你的客户服务，也是在为我们国家依法治国在服务。律师本身靠他的说服力来说服法官，不仅说服法官，还要说服你的当事人。不仅说服当事人，还要说服你的对手。不仅说服你的对手，最初可能还要说服你本人。在这个意义上我深深感觉到，由于律师我们本身所处的地位，我们没有权，我们没有势，我们不是靠以权压人，也不是靠以势压人，我们只能以情服人、以理服人，特别从理的角度上服人。在律师身上该当体现具有思辨能力，具有很高理性思维的人。我们律师该当作为一个具有哲人的思维，我所说哲人的思维并不是说你必然要是哲学家的思维。哲人的思维是两种思维，一个就是有忧国忧民的思维，一个是理性的思维。我们作为律师，不仅要留意讲话的认识，而讲话的认识是来源于思维的认识。我们要作为一个很好的律师，不仅要修炼本人的讲话艺术，还要在本人的思辨艺术上加以留意。律师该当具有什么样的思维呢？究竟一个律师的思考、律师的思维该当是什么样的呢？
这个题目我思考以后提出来，律师的思考该当有这么几个特点：
1、律师的思考该当是严谨的、多元的、敏锐的、创造的。
作为律师的思考，如何来理解他的严谨？从法律角度来看严谨。我们过去长时间以来，由于缺少具体的法律规定，往往律师在求证的时候，在本人的法律根据上，往往容易忽视，不是真正以法律作为根据，而是以法理，或者以本人的理解，或者以本人的想当然作为一种思考。我们最早在苏联学法律的时候，最怕课堂讨论，要求本科生在120个案例里面查到哪一个法律里面哪一个条文是解决这个案例的法律根据，而不是说你本人的观点。法律家的思考就是，他的论辩，他的援用必须以法律作为根据，缺少法律根据那是不行的。我们过去常常讲，合同的无效，如果说违法的无效，那么我们法官有的判决里面判的是违法的无效。恐怕违反了哪个法的第几条不见得法官能够很清楚。我们律师在每次辩论的时候，说明我们意见的时候，我们说这个合同无效，是不是都有它的法律根据呢？如果说过去我们说违法无效，这个法还不是很明确。现在写违反法律和行政法规无效，我以哪个为准？你不能说由于我的法理认识。我们现在确实有一些东西，过去认为是没有问题的，从现在我们判起来，我们要从严谨的角度来看，既然是无效，既然是法律和行政法规作为无效，那么你必需要援用哪个法规，法院的判决必须有，而不能笼统说这是无效的。类似这样的情况可能在我们所遇到的案子里面，或者其它方面也都会有。有一次我听人讲，股权转让有效无效？这个股权转让合同是有效的。怎样有效呢？他原引了《合同法》44条第1款，依法成立的合同自成立时生效，所以我们这个股权合同自成立时就生效。这个条文的援用是否适合就是一个问题，下面讲了需求批准、登极，或者附条件。援用条文的时候，确确实实说服法官，说服你本人的当事人，甚至说服你对方的当事人、律师。严谨的法律思维，需求援用严谨的法律，引进的法律是最适合用的。
2、律师该当有多元的思维，包括逆向思维或者是其它各个方向的思维。
有的时候律师往往从本人的角度考虑问题很多。一个人如果站在不同的方位、不同的角色，可能看问题更全面。我们现在跟经济学家吴敬琏教授搞了一个民办研讨所（是指天则经济研讨所：发文者注），我们力图在思考问题的时候，从多方位来考虑。经济学家跟法学家考虑的角度很多问题不一样，经济学家认为管制证监会的规则过渡，可是作为法学家来说还是要更多更细来管。如果从律师角度来讲，法律越多，律师越有饭吃。是不是实践中法律越多就越好呢？也不必然。行政管制过多，是不是就能产生好效果？不一样。北京的出租汽车司机哪儿堵哪儿有警察，这些问题可能对我们提出一种思考。当然这个思考是从法学家和经济学家不同的思考。我们作为律师，我们的思考是不是仅仅从本人的一方来思维？还要看对方的思维，甚至要看法官是什么思维，如果你站在法官的角度上思考，法官会怎样想？律师有时候当一当仲裁员，参加立法，对于具有全方位的思考、多方位的思考还是很有好处的。
我们法律里面有一些矛盾的问题，有一些矛盾的焦点，怎样来理解？我们在90年的时候中外合资企业法修正的时候，当初加了一句话，“中外合资企业不实行国有化的征收，但社会公共利益需求的时候可以征收，并给予相应补偿。”当时考虑补偿这个字究竟怎样写，