外资并购国家安全审查与反垄断审查的关系.doc

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结合可口可乐收购汇源案与凯雷并购徐工案，分析外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系与区别。
答：外资并购是一把双刃剑,一方面有利于国内企业引进资金、技术、先进管理经验,优化相关产业结构和转变经济增长方式；另一方面也可能带来限制竞争、滥用市场支配地位等,影响国家社会经济稳定。因此在外资并购境内企业时应对其进行反垄断审查，涉及国家安全的还应接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。
在可口可乐收购汇源案中，因为其收购行为会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展，因此中国商务部最终作出了可口可乐并购汇源未通过反垄断调查的决定。在凯雷收购徐工案中，之所以一波三折是因为本案涉及本国经济命脉、国计民生等重要产业，需要接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。这也体现了国家安全审查的严谨与谨慎。两案体现了外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系与区别，如下：
一、外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系
（1）两种审查均对同一项商业活动，即都是对外资并购境内企业进行审查。
虽然反垄断审查旨在防止经营者集中、垄断市场，而国家安全审查旨在维护国家经济安全，两者审查的具体内容不相同，但两者审查实质上都是对外资并购境内企业进行审查。
（2）两种审查均涉及政府部门。
我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当向事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”即在反垄断审查时，由国务院反垄断执法机构进行审查。
《外国投资者并购境内企业规定》第12条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。即在国家安全审查中，由商务部、发改委等部委共同负责进行审查。可见，两种审查都涉及政府部门。

二、外资并购反垄断审查与国家安全审查的区别
(一)审查目的、性质不同
1、外资并购反垄断审查适用经营者集中控制制度，主要关注并购行为对相关市场竞争状态与竞争格局之影响，目的是通过对达到法定标准的经营者集中进行审查,防止形成垄断性市场结构,维护市场有效竞争,保护消费者利益,而非国家经济安全。
2、国家安全审查制度旨在通过审查依法排除外国企业对涉及本国经济命脉、国计民生等重要产业的过度介入和控制,维护国家整体经济安全。它是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。
(二)审查机构不同
我国反垄断法明确规定,外资并购境内企业反垄断审查主管机构是国务院反垄断执法机构——商务部反垄断局。
而根据《外国投资者并购境内企业规定》第12条规定可知，国家安全审查机构应为商务部等国家安全审查部门,还包括国家发改委等政府部门。
（三）适用条件不同
外资并购境内企业并取得实际控制权，只有在涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，才适用国家安全审查。而外资并购境内企业反垄断审查则无此项规定，只要经营者集中达到国务院规定的申报标准的，即可实施反垄断审查。
（四）审查的内容不同
外资并购的反垄断审查内容相对来说比较单一，即主要考察并购是否具有或可能具有排除、限制竞争等反竞争效果。
而外资并购国家安全审查标准涉及国家核心经济利益，该审查相对多元化，包括审查并购对国内产业安全及竞争力之影响、对国防安全的影响、对国家技术领先地位之潜在影响等方面。
（五）审查的结果不同
外资并购境内企业在国家安全审查和反垄断审查时，即可能同时被肯定，同时被否定，也有可能其中一方面被肯定(或否定)，另一方面被否定(或肯定)。国家安全审查具有所谓“一票否决”性质，即一起外资并购只要国家安全审查不能通过，即使反垄断审查通过也无济于事。

三、附表：外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系与区别

反垄断审查国家安全审查区别审查的目的、性质不同防止形成垄断性市场结构,维护市场有效竞争,保护消费者利益，而非国家经济安全
旨在维护国家整体经济安全，是政府行政职能的重要组成部分，体现为行政性审查
审查机构不同国务院反垄断执法机构——商务部反垄断局
商务部等国家安全审查部门,及国家发改委等政府部门审查的内容不同相对单一，主要考察并购是否具有或可能具有排除、限制竞争等反竞争效果相对多元化，审查内容涉及国家核心经济利益，包括审查并购对国内产业安全及竞争力之影响、对国防安全的影响、对国家