考研民法专业课笔记及历年考研真题.doc

民法:民法调整的是平等主体之间的财产关系、人身关系的法律规范。理解:①平等主体(法律地位平等-当事人)②内容:财产关系、人身关系案例:在法院办案中,(经济纠纷),时间过长,当事人为外地人,多方花费。官司打赢了,却被偿不了。他说"官司不如私了"另一个听说写了一篇文章,加入所谓"上下打点"等内容。法院认为侵害自己名誉。法院告笔者和报纸。法院为当事人合适吗?(好的观点:是否合适应当看社会效果,而非就案断案,"不以民法理论约束现实行为案件")(法院是法人吗??)老师观点:不太恬当法院属于公法人(平等主体:法人、自然人、其它团体)平等否?(法律地位)身份:国家机关(审判)公民①主要应看权利义务关系是否对等,看该案件是否属于民法纠纷,审理案件时行使审判职能时,因而是不平等的。不是民法权利(公法???的权力)②法院是否有名誉权?无/作为国家机关,应任人评价③一个法院审理另一个法院能否确保公正?④民法案件成立看"损害"该案可以说对法院没有"损害"把法律分为公法与私法·公法:有国家意志介入(国家作为一方当事人)特点双方当事人地位不平等,有管理与被管理、命令与服从,上级与下级等关系(刑法、行政法等)·私法:民社会的法律(权利地位平等的当事人之间的权利义务关系)政治国家(实际存在)市民社会(观念上存在)自治(没有身份、地位平等)民法:平等主体又称市民法(起源于罗马法)民法基本上就是私法,私法最主要就是民法重视法条形式意义上的民法(法律文本)民法典《民法通则》实质意义上的民法《合同法》私法自治/而公法中不存在意识自治,强制命令中国特色要接受约束,"愿意"-意识《关于贯彻××××的若干意义》(200条)法律解释经济法(在传统私法领域渗透入国家干预)与民法关系(传统公与私法泾渭分明)民法的构造民法财产关系(财产权)物权自物权-所有权化物权用益物权担保物权债权合同(契约)侵权行为不当得利无因管理人身关系人格权名誉权肖像权身份权主体、民事责任第六节民法的渊源指民事法律规范借以表现的形式。一、宪法作为根本大法,有关于财产所有制等的规定。(概括)二、民事法律主要表现形式。·合同法·物权法主要方面解决有关土地立法的问题担保与定金不是物权法《破产法》缺《民事诉讼法》中破产诉讼程序日趋增多·知识产权法·亲属法·商法需要制定统一民法典三、国务院发布的民事法规、决议和命令四、最高人民法院的指导性文件司法解释(批示、答复等)(作为判案参考,过份的司法解释参与审案是对立法权的破坏。)五、国务院各部委的部门规章(也不属于行政法规)不属于法律,只是作为司法审判的参考,(不可直接引用)。六、地方性法规《担保法》在当地政府指定部门登记属于法律(效力上有从属性,适用上有地域性)可以直接引用。部门规章与地方法规在各自的领域发挥作用,如若发生冲突,应找出具体法律根据,分析法律关系,得出结论。七、国家认可的民事习惯八、判例法不是法律渊源和判案依据。(我国,法律上并不认可,实际审判中多有参考,具有重要意义)九、权威学者的署作在我国,不能作为法律渊源,在一些国家,得到认可。第七节民法的适用范围指民事法律规范在何时、何地、对什么人(什么事)发生法律效力。一、时间法律一般没有溯及力。《民法通则》试行意见指出点:它是司???最早解释"比照"与"依据"可以从当时法律精神、法律原则等出发来审判。二、民法在空间上的适用范围地域范围地方特殊法三、民法对人的适用范围四、民法对事的适用范围平等主体间的财产关系、人身关系适用时期长久短暂1927年国民党立法至今台湾沿用第八节我国民法的历史发展民商合一民法为普通法,商法为特殊法商法起源于17世纪,适用于商人《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社--成文法局限性的克服一、概念及意义12经济法民二厅知识产权法民三厅立法的准则行为的准则裁判的准则授权司法机关进行创造性司法活动①立法的依据分行政法、刑法与民法看主体地位是否平等(经济行政法)②民事主体进行民事活则的基本准则③是法院解释、补充法律的漏洞的原则(克服成文法局限)民法是20年以来的现象。(引用原则来判案,造成法官自由裁量权过大)④是解释、研究民法的出发点二、民法基本原则的内容1体现自由意志"当事人在民事活动中的地位平等"当事人成为商品交换主体的前提条件,充分体现了商品交换的独立性,体现了商品交换者的意志自由。平等与商品经济共存亡①自然人的权利能力平等独立的法人地位,互不隶属②在具体的民事行为中地位平等③民事主体受平等的法律保护主要是为排除国家的行政干扰(由于长期计划经济,许多公司为行政机关附属,干扰过多)2《民法通则》第4条"民事活动应当遵循自愿原则"赋予当事人以充分自由度来充分表达自己的意志平等是自愿的前提和基础自愿主要为了排除国家干扰,也有排除其他自然的干扰。从平等而来,强调意志自由合同自由(P13)自愿原