非法经营罪若干问题研究.pdf

WENTIYANTAO·问题研讨·

现。刑法第二百二十五条第三项
之规定正越来越多地被援引,作
为对刑法没有明文具体规定的有
非法经营罪较大社会危害性的非法经营行为
定罪的法律依据。由于“经营”
的含义相当宽泛,从生产、流通
到交换、销售等几乎所有的经济
活动,都可能属于经营活动,因
若干问题研究此,非法经营罪的适用范围在实
践中存在不断扩大的趋势。
但是,中国刑法毕竟已经步
●陈泽宪入罪刑法定的时代,灵活性必须
以原则性为基础,任何与罪刑法
的经济变革时期,倘若有的条款定的基本原则相抵触的刑事立法
一
一点“口袋”都不留,可能不利与司法都应当尽力避免。因此,
从被取消的投机倒把罪名中于及时打击花样翻新的经济犯如何理解和把握非法经营罪的本
分解衍生出的非法经营罪,刑法罪,也不利于刑法典的相对稳质特征,正确阐释和适用该罪条
第二百二十五条采用了叙明罪状定,因此有限制地设置一点“其文第三项规定,防止非法经营罪
表述,并以列举的方式作了具体他”之类的拾遗补漏条款还是必任意膨胀成为新的“口袋罪”,
规定。但是非法经营罪仍然保留要的。新刑法关于非法经营罪的从而动摇罪刑法定原则的根基,
了“口袋罪”的某些特征。刑法规定正是更多地考虑了后一种意这是立法者、司法者和学者们应
第二百二十五条第三项“其他严见而设置了第三项内容。这也从当共同关注的课题。
一个角度反映了我国刑法改革的
重扰乱市场秩序的非法经营行二
为”之规定,在尚无立法解释加渐进性和传统的原则性与灵活性
以限制的情况下,显然是一个富相结合的立法指导思想对修订刑刑法第二百二十五条关于非
有弹性的条款,从而给司法机关法的深刻影响。法经营罪的规定,只能适用于扰
留下较大的自由裁量余地。新刑法实施两年来,从司法乱市场秩序,情节严重的非法经
在修订刑法的过程中,对于实践的情况看,非法经营罪的营行为。该条第三项的适用,也
取消投机倒把罪之后,是否需要“口袋罪”遗传基因已经逐步显不能脱离这个基本前提。因此,
在“非法经营罪”中留这么一个
小“口袋”,曾有过争论。一种
意见认为,由于新刑法要确立罪
刑法定原则,刑法规范的明确具
体是罪刑法定的内在要求,因
此,在新刑法分则中不宜再规定
“其他”之类不确定的罪状内
容,这也符合对“口袋罪”进行
分解使之具体化的初衷。另一种
意见认为,由于要取消类推制
度,对“口袋罪”进行分解之
后,如果对某些罪状规定得过于
确定、具体而毫无弹性,对各种
犯罪行为又难以尽列无遗,特别
是在经济犯罪形态发展变化较快

222/2000人民检察

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·问题研讨·WENTIYANTAO

对于刑法未明确规定的一种具有据。逻辑联系,进而正确运用第三项
一定危害性的行为,若以非法经(三)该非法经营行为严重规定。
营罪论处,必须符合以下几个条扰乱市场秩序。以市场秩序作为从该条第一、二项规定的内
件:本罪侵犯的客体,这一方面表明容分析,不论是专营、专卖物品
(一)该行为是一种经营行非法经营罪是一种扰乱市场秩序或者其他限制买卖物品,还是进
为。虽然“经营”一词在语言学的犯罪,另一方面,个罪客体与出口许可证及其他经营许可证或
上并不特指经济营业活动,而是类罪客体的重叠,也印证了该罪者批准文件,都与国家特定的许
指“筹划并管理”、“泛指计划之规定是“扰乱市场秩序罪”这可制度有关。可见,非法经营罪
和组织”等,但是,作为“破坏一节的“兜底”条款。此所谓的构成与违反国家有关经营许可
社会主义市场经济秩序罪”中规“市场秩序”包括市场准入秩制度的法律、法规存在某种内在
定的非法经营行为,其“经营”序、市场竞争秩序和市场交易秩联系。明确这一点,有助于我们
一词理应是经济领域中的营业活序。这三种秩序都可能成为非法正确理解和适用该条第三项规
动,即应理解为是一种以营利为经营罪侵害的客体。但是,并非定,防止其被滥用而膨胀为新的
目的的经济活动,包括从事工所有扰乱市场秩序的非法经营行“口袋罪”。
业、商业、服务业、交通运输业为都可构成本罪,而必须是情节国家关于经营许可制度的设
等经营活动。强调此“经营”行严重者始当构成。非法经营罪作定,往往与经营主体资格、经营
为以营利为目的是必要的,这是为一种经济犯罪,其所谓“情节条件和经营物品的范围有关。其
非法经营罪作为一种经济犯罪所严重”,首先应当考虑经济衡量出发点是保障国家经济安全,维
应具备的一个基本特征。如果某标准。譬如:1.经营数额特别巨护国家和人民的重要经济利益,
种所谓经营活动不是以营利为目大;2.销售金额巨大;3.获利以及维持市场经营的正常秩序。
的,而是为了