工伤认定行政案件存在的若干问题及对策思考.docx

工伤认定行政案件存在的若干问题及对策思考近年来随着市场经济的发展到各类企业务工的人员增多因务工人员的伤亡问题不服劳动保障行政部门工伤认定的行政诉讼案件也呈上升趋势。由于目前对工伤认定问题仅有国务院颁布的《工伤保险条例》作为依据而其规定较为原则、抽象缺乏一定的操作性不能适应日益复杂的工伤认定司法审查的需要给劳动保障行政部门对工伤事故的处理和法院对工伤案件的审理造成了混乱和不协调也一定程度上阻却了伤亡职工的权利救济。为最大限度地保护伤亡职工的合法权益及时、有效地实现伤亡职工的权利救济本文试从当前工伤认定行政案件存在的主要问题入手进行粗浅分析并提出拙见与同仁商榷。一、审理工伤认定行政案件涉及的主要问题及思考（一）关于劳动关系主体资格的司法审查问题在审理工伤认定行政案件时首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围。根据《工伤保险条例》有关规定工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工这就说明对工伤认定决定不服提起行政诉讼的既可能是工伤职工或其直系亲属也可能是工伤职工所在用人单位用人单位只限于境内各类企业和个体工商户。但是审判实践中还存在比较模糊的问题：1、职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生伤亡事故是否适用《工伤保险条例》。2、与国家机关、事业单位、社会团体等组织建立劳动关系的职工因公受伤是否属于工伤认定调整的范围。3、没有进行工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围。4、在租赁、承包关系中出租、发包人为企业或个体工商户而承租、承包者为个人时其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围等等。在法律尚未作出明确具体的指导性规定之前笔者认为审查申请工伤认定的主体应主要掌握以下标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者。首先由于《工伤保险条例》只规定了各类企业的职工与个体工商户的雇工才可以享受工伤保险待遇那么对于非企业性质的国家机关、事业单位、社会团体等组织所雇佣的人员在工作中受伤应不属于工伤认定调整的范围其工伤保险问题只能按照《工伤保险条例》第六十二条的规定由有关部门另行规定。其次无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户其只是以个人身份在雇佣人员不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决。关于退休职工受伤问题笔者认为劳动和社会保障部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见概述》中规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动适用劳动法”。该规定中的“劳动者”是指劳动法律意义上形成劳动关系的劳动者并不包括已经办理正式退休手续并享受养老保险待遇的职工。因此退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下重新参加工作后与返聘的单位或新单位所形成的是雇佣与被雇佣的民事法律关系不属于《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动关系。一旦发生伤亡事故不应适用工伤认定程序再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务应当通过民事诉讼程序按民事侵权法律关系的有关规定予以救济由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任。关于实践中大量存在的企业租赁、承包工程转包、分包等情况一旦发生工伤事故企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任法院应当审查用人单位是否具有用工主体资格即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。据此实行租赁、承包的企业发生工伤事故的如果承租方或承包方无用工主体资格应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人造成农民工因工伤亡的应以该建筑施工企业为用人单位。（二）关于工伤认定举证责任的分配和认定问题关于工伤认定行政案件中的举证责任主要涉及以下两方面问题：一是当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的举证责任如何分配；二是对劳动保障行政部门是否依据《工伤保险条例》关于举证责任的规定进行工伤认定的审查。关于行政机关不作为的举证责任问题最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款有明确规定：即“在起诉被告不作为的案件中原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：……（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。根据上述规定当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的当事人应当提供相关书面凭证或