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2008年国家司法考试法理、宪法、法制史
杨帆
法理学【新增考点说明】与07年相比，08年法理学新增考点9个，删除考点25个，变更考点26处。【大纲新增考点】1、第一章，法的本体（1）第一节“法的概念”中，新增考点“法的概念的争议”。
◆法的概念的争议
1.争议的焦点
围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。
2.法律实证主义
（1）基本主张
所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。
（2）法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：
以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义
以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学
3.非实证主义理论
（1）基本主张
所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。
（2）非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：
以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，
以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。（2）第三节“法律要素”中，新增考点“法律规则的含义”。（3）第四节“法的渊源”中，新增考点“当代中国法的非正式渊源”，包括子考点“判例”、“政策”和“习惯”。2、第二章，法的运行（1）新增“法适用的一般原理”作为第三节，包括考点“法适用的目标”、“法律适用的步骤”和“内部证成与外部证成的区分”。
◆法适用的一般原理
（一）法适用的目标
法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。
1.可预测性
可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。
2.正当性
正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力到保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。
3.法的可预测性和法的正当性之间的关系
法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。应为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。
（二）法律适用的步骤
1.整理上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。
2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规法与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。
3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和法法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时