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这样设定评标标准是否违法
来源：《招标采购管理》作者：倪翠云，江苏克瑞斯工程投资咨询有限公司；汪明纲，江苏东南律师事务所2014-07-22
案例
南京市某幕墙工程系依法必须招标工程，该工程采用资格后审方式评标。招标文件规定：（1）资格评审标准包括企业资质等级、财务状况、类似工程业绩等。其中类似工程业绩认定“以南京市建设工程交易中心数据库（该数据由投标人投标前提供）为准……且中标通知书或施工合同或竣工验收证明中必须含有‘铝板、石材及玻璃幕墙’字样，否则视为无效类似业绩”；（2）评标采用经评审的最低投标价法。报价设最高投标限价、招标最低控制价。招标最低控制价为有效投标人投标报价的算术平均值（投标人7家以上的，为去掉最高投标报价和最低投标报价后的算术平均值）与系数K的乘积。K值在开标前由投标人推选的代表随机抽取确定，取值范围为95%～98%。招标文件还规定，招标最低控制价一经确定，在后续的评审中出现的任何情形都将不改变其结果。
该工程共有20家施工单位参加投标。工程开标后，经评标委员会评标，招标人公示了中标候选人。公示期间，某投标人查询了南京市建设工程交易中心网站公布的业绩数据库，发现6名投标人资格不满足资格评审标准，即施工业绩证明材料包括中标通知书、施工合同或竣工验收证明中无“铝板、石材及玻璃幕墙”字样。该投标人认为，资格审查影响结果即有效投标人决定最低控制价，按照本次抽取的K值并排除前述6名投标人，其报价最接近最低控制价，当为排名第一的中标候选人，故依法向招标人提出异议，并将异议书抄报招标行政监督部门。等待答复期间，招标人第二次公示中标候选人。随后，该投标人收到了招标监督管理部门的回复。回复表示：“评标委员会经讨论后，一致认为现在的金属幕墙都是以金属铝板为主，花岗岩应属于石材，江苏XX装饰幕墙有限公司的业绩的其他材料中有铝板、玻璃字样，评标委员会选定施工单位，是以施工过类似工程为主要判断标准，而不是玩文字游戏。据此，评标委员会复议维持原中标结果维持不变”。
分析
1.争议点分析
评标是评标委员会按照规定的评标标准和方法，对各投标人的投标文件进行评价比较和分析，从中选出最佳投标人的过程。评标标准有广义和狭义之分：广义的评标标准包括资格审查标准、响应性标准及价格有利标准；狭义的评标标准通常包括招标文件中规定的各项综合评价标准和经评审的投标价格最低两类）。无论是广义还是狭义，现行条例、规章及规范性文件均未细化为可操作性标准，二者均为不确定法律概念。
本案中，评标方法为经评审的最低投标价法，且设招标最低控制价。投标价低于招标最低控制价的，其投标将被否决。投标价高于招标最低控制价但最接近的投标人，最可能为排名第一的中标候选人。本案招标控制价为有效投标人投标报价的算术平均值与系数K的乘积。系数K一经抽取即确定不变，但投标报价算术平均值是变量，其值因有效投标人不同而不同。因此，本案争议点为何谓有效投标人或者认定有效投标人的标准是什么？招标文件设定的评标标准是否有效？如为有效，评标委员会是没有依法否决投标还是不按评标标准评标？如无效，评标委员会当如何评标？
2.有效投标人标准
有效评标人由评标委员会评标时认定。如能确定评标委员会于哪一具体程序上确定有效投标人，其认定标准即可明了。参照广义评标标准，评标程序可分为资格审查、响应性审查及报价审查，但我国《招标投标法》并未明确规定评标的具体程序。因此，不能确定“招标最低控制价一经确定，在后续的评审……”中的“后续的评审”究竟是什么评审，也不能倒推出有效投标人的认定时点。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第17条规定，资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。《招标投标法实施条例》第20条规定，招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。据此，资格后审是评标的前置程序，即开标→资格审查→评标。无论资格预审，还是资格后审，目的都是审查投标人的履约能力。在资格预审程序上，通过资格审查的潜在投标人方具有投标资格；在资格后审程序上，通过资格审查方具有进入评标程序的资格。我国《招标投标法》虽未像美国采购法那样明确细分评标程序为响应性审查及报价评审，但依据《招标投标法实施条例》第51条否决投标的意旨，即投标文件具有该条例规定的情形，或者没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，评标委员会将不再进一步评审，投标人将失去中标资格，可以认定，我国评标程序亦有响应性审查及报价评审程序。因报价评审仅评定排名，不否决投标人及投标，故有效投标人只能在资格审查程序或响应性审查程序上确定。
本案招标文件规定，招标最低控制价一经确定，在后续的评审中出现的任何情形都