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建立我国案例指导制度的追问与辨析
在《人民法院第二个五年改革纲要》中，最高人民法院第一次以官方文本的方式提出了“建立和完善案例指导制度”。其实在此之前的相当长时间内，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用。其中，不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。近年来，各级法院出于解决“同案同判”问题即统一执法尺度的显性需求，纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，以期为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。客观地说，这些做法将司空见惯且似水流逝的案例资源，通过一定的发现机制挖掘出来并加以利用;同时，通过发布指导性案例，将法官办理案件的论证过程显现于众，展现了承办法官对特定纠纷作出具体裁断的智慧和经验，在司法实践中产生了一定的积极意义。应该说，案例指导制度在中国实际上已有相当的运行基础。现在需要强调的是,案例指导制度看似以国外判例制度为由头,实则乃一切审判必须遵循的实在规律,我们并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度,其实只是恢复事物的本来面貌,将其系统化、规范化并上升为鲜明的制度，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和揭示。目前，这种由法院系统自身推动的案例指导制度，从本质上而言并非是“法官造法”，而是旨在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作和法律解释等方面发挥重要作用。
迄今为止，关于我国案例指导制度较为周详的操作规则尚未公之于众，案例指导制度仍处于理论研讨和实践探索之中。观察当下市面，以案例为名目的出版载体各自为营，良莠不齐，甚至混淆视听。笔者认为，案例指导制度的正式施行，绝不仅仅是对该项制度本体的技术性完革，更重要的是，它将启动我国司法界乃至法学界对法律渊源、法律思维、法律方法、法官职业等一系列深层次的问题进行反思和辨析。
法律的概括性与案例的补充性。从立法的立场观之，成文法律规范具有稳定性和体系性的优点，但是因法律规范的抽象性与社会生活易变性的矛盾、立法者认识的有限性与社会生活变化无限性的矛盾、法律规则抽象性与案件事实具体化的矛盾、法律观念不确定性与现实社会复杂性的矛盾、语言文字的概括性与事物发展个性化的矛盾等等方面的因素，即使立法者有着超乎普通人的智慧和预见，也无法避免成文法律规范的概括性、模糊性和不周延性。当然，绝对不能因为制定法存在这样或那样的缺陷和漏洞，就忽视了法律规范在司法过程中的地位和作用。在此必须明确：法官在办理案件过程中，首先应该在正式法律渊源即制定法中寻找法律依据;只有在正式法源出现明显背离法律价值或没有明确规定的情形下，才可能在正式法律渊源之外来寻求帮助。也就是说，当法律条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守，不得置具体规定于不顾而运用法律原则，法律方法称之为“禁止向一般条款逃逸”;当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上或者内容有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，法官可以由法律原则延伸出来的立法意旨，其方法是把不清楚的规定解释清楚，发现隐含在制定法中的法律本意。对于新类型案件，法律或司法解释没有明确规定的，可以通过《最高人民法院公报》公布的权威案例指导审理案件。对此，应当设置严格的程序性限制，仍需尊重立法者的权威，只是进行法律内的漏洞补充，而不是创造法律。从这个意义上讲，在司法实践中，我们所说的案例指导制度应当是在我国制定法的框架下，在司法环节建立一种补充机制，以期借助司法或法官的能动性，将法律精神纳入权威的裁判结论中。法官不能因某项问题已有指导性案例而径直判决，因为从理论上说，法官服从的是制定法而非案例。如果法官不首先从制定法中去发现法裁判的依据，而是过分倚重于案例指导的作用，就一定与法治的理想相背离，也与案例指导制度建立的初衷背道而驰。
裁判的权威性与指导性案例的辅助性。我国的立法制度属于成文法体系，人民法院的法律适用一般是针对所承办的具体案件，依据法律的抽象规定，作出具体的处理或者裁判的。即使是属于最高审判机关认可的《最高人民法院公报》刊载的案例，也只是具有借鉴、参考作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力。实质上，具有权威的司法裁判，就是要求法官应当通过严格的司法程序、规范的司法行为、确定的法律依据向当事人和全社会展示一种威望、一种公信力。而所谓确定的法律依据，就是要求法官严格依照法律作出权威的裁判结论。在司法实践中，大多数法官会认真细致地审视和检查以前的相似案例，但是他们通常不愿意公开承认这一点。因为我国法律和主流法学理论并不承认先前案例为法律渊源，在他们看来，仍然存在对制定法的高度崇拜，指导性案例在此时就只能默默地充当“幕后英雄”。这一点与大陆法系