程序自由程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心(下)的应用.doc

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程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心（下）
面对自由主义思想体系，近几十年来兴起了保守主义、社群主义等学说。保守主义批评自由主义只强调个人权利、价值，忽视了宗教、社群和道德，会削弱维系社会稳定前提的价值，整个社会因此可能丧失涂尔干所说的“社会团结”。当代社群主义1970年代在美国兴起，以桑德尔、麦金太尔、泰勒、瓦尔策为代表对新自由主义进行了激烈批评，有力地责难了个人主义、消极自由、多元主义民主等自由主义理念。1982年桑德尔《自由主义与正义的局限》，[50]第一次使用“社群主义”概念，对自由主义的批评集中于个人主义，核心主张是没有脱离社会的、孤立的个人，矛头直指罗尔斯的理论基础即原始状态和无知之幕，认为罗氏忽略了人是社会的动物，普遍主义立场忽略了文化和制度的特殊性，善恶评价完全主观化等。麦金太尔的批评涉及更广阔的道德和文化史。泰勒并不反对自由主义本身，只是批评自由主义的本体论哲学与道德哲学。瓦尔策主要关注自由主义方法论存在的问题。有学者还提出“后自由主义”的到来，如美国学者伊曼纽尔·沃伦斯坦(ImmannuelWallerstein)。[51]但事实上，许多后现代主义者很大程度上就是自由主义者，这反映了人们对自由主义发展进路的迷茫。
(二)程序自由主义的局限及其批判
19世纪末20世纪初垄断资本主义兴起，令自由主义风光不再，而采取日渐退缩性的改良姿态。自由主义视个人自由权利为社会进步的根本动力，但现实的市场化、技术理性及对人的控制，不仅暴露了自由主义的内在缺陷，而且还导致自由主义理念与社会现实之间难以消解的紧张，反过来严重冲击了自由主义。随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的持续、大萧条以及1940年代以凯恩斯主义为理论基础的美国新政推行，古典自由主义渐近黄昏。
自由主义局限的不断展示及社会正义伦理观念的刷新，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式平等与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化，卡夫卡在《审判》中描述的故事就非常有代表性。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主义浓浓的乌托邦色彩。因而，需要综合利用立法、司法手段对程序自由主义进行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。归结起来，程序自由主义的局限及其对局限的限制大致包括如下方面：
1.程序权滥用及规制。以绝对程序自由主义为理念的传统对抗制诉讼结构中，诉讼进程由当事人及律师控制，法院只作为消极的裁判者。当事人实行诉讼行为有绝对的自治权，特别是审前程序。当事人、律师为自身利益，经常滥用程序权和诉讼武器，使诉讼程序复杂化，拖延诉讼，产生不必要的费用，进而拖跨弱势当事人，迫其接受不利和解，或者令迟来的正义对他方毫无效用。
程序权滥用业已引起了世界性关注。[52]程序设计应考虑程序权滥用的规制。一是在民事诉讼法上有限地确立当事人陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务等，如日本《民事诉讼法》第2条、澳门《民事诉讼法典》第9条规定的诚实信用原则。二是规定程序权滥用的法律责任，并赋予法院自由裁量权。法院有权制止当事人或律师的程序权滥用。何为程序权合理使用及滥用，这一点尚无既定标准，可在制订简单规则的基础上再交由法官自由裁量。法院还应有其他制止程序权滥用之措施，尤其是惩罚性措施，如诉讼费用负担、甚至实体判决支持幅度的自由裁量。比如胜诉方一般有权取得诉讼费用补偿，而希腊等国家规定了例外规则，若胜诉方起诉不合理、虚假陈述或有违反诚实信用原则其他情形的，法院可责令胜诉方承担败诉方的诉讼费用。如果说19世纪自由放任主义乃至极端的个人主义导致有些国家完全否定当事人合作义务，如今这却意味着个人自由的滥用。
2.形式平等与实质正义的矛盾及其消解。程序自由主义追求形式平等和程序平等，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。以实质正义对形式正义进行补充是必要的，反映在民事诉讼中，就是以公共利益、社会福利对程序中形式平等但实质性不平等进行补救。民事诉讼应考虑当事人各方经济实力并由此制约的诉讼能力的差别，法律援助制度、法官释明权、法官职权强化等就是对程序自由主义限制的体现。比如证据开示，它也体现了程序自由