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行政复议调解书 天河府行复〔2018〕1号 申请人:广东某药品有限公司 被申请人:广州市天河区食品药品监督管理局 地址:广州市天河区长兴路123号 法定代表人:苏曦职务:局长 申请人广东某药品有限公司(以下简称申请人)不服被申 请人广州市天河区食品药品监督管理局(以下简称被申请人) 作出的《行政处罚决定书》,于2018年1月3日向广州市天河 区人民政府申请行政复议,天河区人民政府依法予以受理,现 已审查终结。 申请人请求: 请求撤销申请人作出的《行政处罚决定书》;即使需要处罚, 请求复议机关针对申请人过错程度、具体情节等因素,减轻罚 1 款数额;请求复议机关停止执行《行政处罚决定书》。 申请人称: 一、被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实错误 申请人在本案中及不存在“经营行为”,也不存在“违法所得”。 所谓“经营”是指经营者在公开市场上以等价有偿为原则、以获取 利润为目的,向消费者提供商品或服务的持续、稳定的交易行 为。但2014年至2016年申请人将部分药品直接提供给员工的 行为,是申请人对员工及其患病家属的帮助行为,申请人在该 行为中完全没有形成经营性质的法律关系。2014年至2016年 期间,部分员工向工会反映其本人或亲属因病需要使用人血白 蛋白等急需药,由于当时、当地没有渠道可以购买这些药品, 希望工会能提供帮助。工会多次向申请人提出帮助困难员工的 请求,而申请人也因此事召开股东会议研究相关问题。申请人 认为,作为一家从事生物药品经营的公司,对于员工的用药请 求,不可能无动于衷、见死不救。因此,申请人从治病救人的 人道主义角度考虑,决定对员工提供药品,且所有涉案药品均 提供给本单位有需要的员工或者其家属,没有流向市场,也没 有产生实际的社会危害后果。因此,被申请人作出的《行政处 罚决定书》将申请人向内部员工提供用药帮助的行为界定为“经 营”,并认定申请人存在所谓的“违法所得”,属于认定事实错误, 请求复议机关重新认定相关事实。 2 二、被申请人作出的《行政处罚决定书》适用法律错误 首先,被申请人作出的《行政处罚决定书》根据《药品流 通监督管理办法》第三十二条、《中华人民共和国药品管理法》 第七十二条作出处罚决定,属于适用法律错误。被申请人认为 申请人违反《药品流通监督管理办法》第十七条规定,并依据 该办法第三十二条规定,没收申请人违法销售的药品和违法所 得,并处违法所得的药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款。 然而,申请人并未擅自变更经营方式。申请人对员工提供药品 的事实与原因已在前文说明,其性质属于对内部员工的援助, 不属于市场经营行为。这一行为没有改变申请人的经营方式, 申请人始终是采用批发的方式经营药品的。因此申请人并未违 反前述法律法规,且申请人拥有合法有效的《药品经营许可证》, 所销售的药品全部符合经营许可范围,显然不存在适用前述法 律法规的余地。 其次,被申请人作出的《行政处罚决定书》所依据的《药 品流通监督管理办法》不具有合法性。《中华人民共和国药品管 理法》及《中华人民共和国药品管理法实施条例》并未将“不按 照药品经营许可证的经营方式经营”列入可被处罚的情形《。药品 流通监督管理办法》属于部门规章,依据《中华人民共和国行 政处罚法》第十二条规定,其如需对《中华人民共和国药品管 理法》或《中华人民共和国药品管理法实施条例》没有规定但 3 又违反行政管理秩序的行为制定罚则时,可以设置警告或一定 数量的罚款的行政处罚,但前提是罚款限额要由国务院规定。 国家食药监总局作为国务院的工作部门,其依据《中华人民共 和国行政处罚法》第十二条设置行政处罚,须获得国务院授权。 但被申请人并未出具《药品流通监督管理办法》第三十二条规 定设置的罚款限额获得国务院批准或授权的证据,据此申请人 认为,被申请人作出的《行政处罚决定书》适用依据不具有合 法性。 三、被申请人作出的《行政处罚决定书》违背合理行政原 则 合理行政原则要求行政处罚的力度应与行政相对人的违法 程度及社会危害性相一致。被申请人作出的《行政处罚决定书》 对申请人进行顶格处罚,罚款金额过高,与申请人违法程度及 社会危害性不一致,申请人请求对罚款予以减轻。 首先,申请人的违法程度轻微,顶格处罚矫枉过正,被申 请人无法证明对申请人顶格处罚的合理性。申请人在员工或其 家属处于重病危难之际,而当地医院又无法提供所需药品的紧 急情况下,基于人道主义考虑将药品直接提供给员工,即使存 在违法性,情节也属轻微。但是,被申请人在错误适用法律的 同时,还对申请人作出顶格处罚,违反合理行政原则。因此, 申请人认为,即使需要对申请人进行行政处罚,也请复议机关 4 酌情考虑申请人的行为目的、危害后果等具体事实,对申请人 从轻处罚。 其次,依据