上市公司章程反收购条款设计.doc

上市公司章程反收购条款设计计—-上市公司章程反收购条款设计股权分置改革为公司大股东提供财富增值机会的同时，也打开了潘多拉的盒子。真正的公司控制权市场将逐步形成,一幕幕在成熟市场常见的收购与反收购大戏即将上演。反收购的手段包括多种，其中重要一类是法律手段.而公司章程的反收购条款是最为重要的反收购法律手段之一。中银律师事务所喻永会在2005年第1期《证券市场周刊》发表文章《利用上市公司章程进行反收购的策略》，对上市公司提出建议。摘录如下:新修订的《公司法》更加尊重公司章程的自治,允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定。公司章程对公司治理的重要作用更加凸显,章程条款的个性化内容将对公司各个方面的行为产生直接的影响。公司章程可以对股东之间、股东与董事之间等权利、义务以及责任作出具体的规定，同时，公司章程也可以对公司有关事项作出具体的规定、对公司董事、高级管理人员进行充分的授权，只要上述规定不违反法律、行政法规的强制性规定.在章程中设置反收购条款是一种预防敌意收购的措施.在董事的提名方式上，可以规定提名公司董事的股东的持股时间和比例的限制。如规定只有连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以提名董事。在提名董事人数方面，可以对股东提名董事人数进行限制.在限制董事资格条款上，可以在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事；具备某些特定情节者也不得进入公司董事会,给收购方增加选送合适人选出任公司董事的难度.在董事更换方面，公司章程可以规定董事的更换每年只能改选1/4或1/3等。这样，收购者即使收购到了足够的股权，也无法对董事会做出实质性改组,即无法很快地入主董事会控制公司。对大股东增持股份的限制。如果在公司的章程当中规定，公司占10％以上股份的股东（包括通过一致行动人）增持公司的股份，必须向上市公司披露其收购计划并取得公司董事会的批准，如果没有披露并且未经批准而增持公司股份的，则剥夺其提名董事候选人的权利。规定公平价格条款。为了限制两阶段式的不公平收购,章程可以规定收购都必须由至少2/3没有利害关系的股份的股东批准，除非所有股东得到了收购人支付的比前一次更好或相同的价格，以增加收购人的收购成本。当然，喻永会所建议的上述方式是否都符合《公司法》尚需进一步研究,甚至最终可能会诉诸司法裁决。在著名的大港收购爱使案例（1998）中，爱使《章程》中的反收购条款即成为当时焦点。虽然最终被中国证监会专门发函确认违法，但：其一，事隔八年,市场环境发生很大变化，特别是新《公司法》颁布，爱使条款中的部分内容今天看来应该是合法可行的；其二，即便在当时，其规定在客观上还是起到了阻碍至少是延缓大港入主的效果.附：爱使1998年《公司章程》第67条：董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单.董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。单独或者合并持有公司有表决股份总数百分之十（不含股票代理权）以上、持有时间半年以上的股东,如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前二十日，书面向董事会提出,并提供有关材料.董事会、监事会任期届满需要换届时,新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的二分之一。董事、监事候选人产生程序：（一)董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见;（二)董事会召开会议,审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单;（三)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。-—深交所公司管理部：尽快完成股权分置改革还资本市场本来面目今天三大报发表署名深圳证券交易所公司管理部的文章:《尽快完成股权分置改革还资本市场本来面目》.由于公司管理部是深交所直接监管上市公司以及负责股权分置改革的部门，其的观点值得重视。摘录如下:［深入推进股权分置改革必须明确的几个问题]对价≠补偿、赠送：在股权分置格局下，公司发行上市时，非流通股股东已在招股说明书和上市公告书中向流通股股东作出其所持股份不流通的承诺。基于非流通股暂不流通的前提,社会公众支付比全流通背景下更高的溢价购买流通股。非流通股份要取得流通权，就相当于修改以前的契约,就必须与契约的另一方——流通股股东协商。非流通股获得流通权后,市场估值体系将发生根本性改变,因此,非流通股股东应向流通股股东支付获取流通权的对价。对价不是对投资者损失的补偿,更不是对历史较高持股成本的补偿。对价实质不是“送”（股权无偿赠送）,而是“买”（流通权有偿交易)，是流通权的交易价格。因此，非流通股股东向流通股股东支付流通权的对价是合同上的义务，是两类股东充分博弈的结果，是非流通股股东与流通股股东之间的市场公平交易。就非流通股股东而言，片面强调进入时的高成本