权利-义务：现行宪法社会权的理解与反思 公民的基本权利和义务是宪法的.docx

权利?义务：现行宪法社会权的理解与反思公民的基本权利和义务是宪法的摘要：公民社会权的实现必须有国家的积极作为。宪法文本对公民社会权的制度供给，如果欠缺相对应的国家义务制度反馈，则公民社会权的实现便会缺乏必要的权利救济。社会权的实现程度检验着社会制度的优越性，促使社会权的实现的途径法治化、完整化，调和权利与义务之间出现的失衡状态，从权利与义务结构——功能的角度而言，不仅对于公民有尊严的生活，而且对于国家政治、社会的稳定都有着积极的意义和作用。关键词：权利义务；结构功能；社会权中图分类号：DF02文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.03一、宪法中社会权利与义务关系的基本模型社会权，又称社会权利，是指那些区别于传统的自由权，侧重保护弱者、维护社会公平、要求国家积极作为的经济、社会及文化权利的总称［1］。社会权对于公民个人而言是作为社会和政治共同体内分子过有尊严生活的应有保障，其不仅是在政治权利和经济权利之外的额外补充，并且已然成为衡量一个国家政治制度优越性的重要指标。同时，社会权对于国家而言是积极权利。公民社会权的享有需要国家的支持和干预，因此，公民社会权按照宪法权利与义务的关系对应的是国家义务。在宪法的框架上讨论社会权的问题，有一对基本的权利义务关系结构，此结构的完整程度，从系统论的角度而言会影响其功能的实现。公民社会权与国家义务，两者之间的关系中，数理地出现了三种不同的关系模型，即：无将公民社会权与国家义务之间的关系在宪法文本的角度来分析，可以归纳为如下的简单模型，宪法文本中明确规定了公民的相应社会权利则意味着宪法向公民提供此项权利供给，反之，则意味着宪法此项权利供给的缺失；另一方面，如果宪法在规定公民享有某项社会权的同时规定国家有对应义务，则意味着宪法理论中所谓权利义务“对角关系”的出现，即宪法为公民社会权提供了国家义务的制度反馈；反之则否。由上面所讨论到的公民社会权的实现之国家参与之必要，可以从这个模型中得出，对应型的公民社会权利由于本身有权利的赋予或称宪法的权利供给，同时又有国家义务宪法明确规定的制度反馈，公民社会权会得到比较好的保障和实现；在失衡型中，宪法并没有提供公民社会权方面的权利供给，但由于国家义务的制度反馈，在国家主动履行义务较好的情形下，公民社会权或许会得到实现；而在失衡型中，宪法文本为公民提供了社会权利的支持和供给，但是国家义务方面没有相对应的制度反馈，这会导致公民要求实现其社会权时丧失宪法上及下位法请求权存在的依据和制度基础。关键的问题在于权利救济的内容。在权利救济的诸多方式中，法治国背景下，诉讼毋庸置疑是最值得依赖和信靠的方式。而诉讼救济方式的是否可行则是法律技术层面值得细细玩味的重要命题，传统的法理学观点认为，权利救济的前提是申请权利救济方拥有权利且此项权利受到损害或者侵犯，而在社会权的范畴中，这便形成两个难题，一即在被动型的关系模式中，宪法并未对公民享有该项社会权利提供权利供给，即公民并未从宪法上享有此项权利，此时，通过行政诉讼的方式寻求解决并不能在宪法上得到支持和依据；在大须贺明看来：“生存权是一种法的具体性权利，而并非是需要借助另行具体法律才能得以具体化的抽象性权利，更并非是仅仅规定国家立法指针的，作为纲领性规定的单纯的政治性权利。生存权是一种法的具体权利。国民对于国家享有采取必要相应措施以充分保障国民健康且文化性的最低限度生活的请求权，国家则负有对如此请求权的保障的法的义务。当生存权遭受侵害时,司法权负有司法性保障的义务。”（大须贺明:生存权论［M］林浩,译,北京:法律出版社，2001.)二是在失衡型的关系模型中，虽然宪法上为公民享有某项社会权提供了权利供给，但宪法上并不存在国家对应此项权利的义务，此时，社会权上的诉讼救济方式难以实现。在这两种模式下，公民的社会权利便成为一种“等待中的施舍”，给则有，不给则无法请求。在美国，将政府“恩赐式”施与的补贴等福利转变为“新的财产”,以社会权利的形式受到宪法的保护,是法院适用第14条修正案正当程序条款的结果。其中,具有划时代意义的案件是“戈尔德伯格诉凯利案”(Goldbergv.Kelly)。（参见：保罗?布莱斯特，等，编宪法决策的过程:案例与材料(下册)［M］陆符嘉，等，译北京:中国政法大学出版社，2002：1377.）学界存在着社会权是否具有可裁判性的争论，否定的理由基本在于三权分立、民主模式以及社会权本身的多面性和不可确定性，但这些障碍已经多从理论上进行了解决。根据袁立先生的总结：支持社会权具有可诉性的理由有:(1)社会权是法律权利,有明确的义务主体。挪威著名人权学家A?埃德认为,国家至少负有三种义务,即尊重、保护和实现的义务。(2)社会权内容的不具体并不妨碍司法机关最低限度的保护社会权