建筑施工企业在招标投标过程中的风险防范.doc

在我国，建设工程施工企业进行工程施工，必须要签订《建设工程施工合同》，合同是对当事人的一种约束和规范，建设工程施工合同作为合同的一种，在订立时同样要经过邀约与承诺两个法律阶段，与其他任何行业一样，建设工程合同的缔约过程基于建设工程的行业特殊性而具有显著的特点；一般而言，在我国建设工程合同的订立方式有两种，即议标和采用招投标方式发包与承包。议标，其不具有公开性和竞争性，实质上即为通过判断进行采购。从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标是允许就报价、技术性条款等进行一对一的谈判。因其不具有公开性和竞争性，幕后交易、暗箱操作、腐败成为议标方式的副产品。这对于施工企业具有极大的法律风险，应尽量少参与或者不参与议标。招投标，采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式。根据《建筑市场管理规定》第九条，有条件招标的项目都应该进行招标。同时，《招标投标法》第三条，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2005年5月1日，国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会，国家计划委员会）按照《招标投标法》第三条的规定，发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定具体细化了上述再《招标投标法》第三条规定的三个方面的范围。同时该规定第七条还明确：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”必须进行招标。因此，实践中涉及国家利益和社会公共利益，金额达到一定标准的工程建设项目必须经过招标和投标的程序进行。另外，《建筑法》第十九条也明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包。可见，目前在我国，绝大多数的建设工程项目均采用了招投标程序进行承包方的选择。在招投标中，建设工程施工企业要做好以下工作：1、首先要了解发包人的招标是公开招标还是邀请招标。在公开招标情况下，是发包人自行招标还是委托招标代理机关进行招标。对于投标方来说，在委托招标代理机关招标时的法律风险相对较低，因为招投标过程中的资金和材料都经过招标委托代理机构，避免了因发包方的原因造成投标方的损失；在发包人自行招标和邀请招标的情况下，特别是邀请招标，因其不具有公开性，相应的公平竞争性也有所降低，这时，作为投标方应谨慎参与邀请招标。2、对招标人进行资信审查，特别是在发包方邀请招标的情况下。在进行招投标活动之前，首要前提条件即招标人应当具有进行招标项目的资金条件或者具有确定的资金来源，项目的招标活动及其最终完成有赖于招标人对这些物质条件的保证。进行招标活动的项目所需资金是否、能否准确到位，不仅关系到招标项目的顺利实施，同时与投标人相关权益有着重大关系。近年来，中国建设市场的局面一直处于买方市场的态势。对于施工企业来说，长期处于僧多粥少的状态。因此，招标单位会利用投标人急于寻找承包施工项目的心态，迫使投标人垫资施工或者约定有利于招标人的条款。目前，有关司法解释已承认了垫资施工的合法性，发包方与承包方对垫资的约定不再被认为是违法。这导致了垫资施工几乎成为约定俗成的条件。在法律允许以及商业不利条件下，投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，并且投入了较多的物质成本，若招标人（发包方）在投标人中标后资金出现缺口，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家或地方政府的财政拨款、企业自有资金、包括银行贷款在内的各种融资以及外国政府和有关国际组织的贷款。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，《招投标法》明确规定，招标人应当具备进行招标项目相应资金或者其资金来源业已落实，并应当在招标文件中如实载明。由此可见，对招标人的资信审查是投标人工作的重中之重。3、对于投标人自身而言，在投标过程中，投标书制作的质量高低与能否中标关系密切。充分理解招标书内容，包括披露的信息、准入要求、资质、可靠性、履约能力、业内经验、商业信誉、财务能力、施工设备和其他设施设备、项目管理能力等判断自身是否具备投标资格以及能力。另外，由具有专业水平和经验的人员从商务文件、技术文件、