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中国宪政文化与制度建构的反思张千帆（北京大学法学院，北京100171)摘要：五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度，因为我们缺乏形成和革新制度的能力。制度经常是利益斗争和调和的产物；制度需要建立在一定的基本共识基础上；制度的构建还需要法治文化、社会和经济因素以及制度本身的作用。关键词：制度建构；最高权力；利益妥协；民主参与中图分类号：DFO文献标识码：A文章编号：1006-6128(2009)06-0020-15一、问题的提出对于大多数人来说，五四运动是一场文化论战，目的是要在中国全盘引人西方思想，革新或扫除被认为是腐朽的传统文化。传统保守势力自然出于各种原因抗拒这种努力，从而在中国知识界引发了激烈的思想斗争。{1}五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度—或更准确地说，任何维持久远的制度？[1]这个问题之所以值得我们反思和探讨，是因为它在今天和九十年前一样仍然摆在我们面前。事实上，正是因为我们固守僵化的祖宗成制和教条，几千年没有实质性的进化，才最终导致了全盘反传统的五四运动，而后者只不过是没有认识到中华文明的根本局限，因而不可能真正打破历史的桎桔而已。做为问题答案的事实确实很简单：我们缺乏形成和革新制度的能力。制度建构的能力缺失几千年一以贯之，几乎成了中华民族的“基因缺陷”。自鸦片战争和维新立宪以来，中国知识分子好不容易认识到制度对于社会发展的重要性，但是制度建构屡战屡败；法律学人多半对制度建设的百年失败痛心疾首，但是并没有多少人认真探讨过失败的终极根源。但凡学过法律尤其是宪法的“过来人”，难免对制度建构采取一种犬儒主义态度，尤其是对那些在法理上出生“不干不净”的制度显得颇为不屑：这个马伯里诉麦迪逊，不就是一场政治斗争吗？最高法院通过马歇尔的技术—或更确切地说艺术—处理，“失去了一场战斗，但赢得了一场战争”，为自己揽得了审查立法的权力而已。这么描述这项判决背后的历史故事当然也没错，但说这话的人似乎忽略了一个问题：如果只是政治斗争，中华文明上下五千年可不算短，大大小小的政治斗争也不少见；同样都是政治斗争，为什么中国的斗争作者简介：张千帆（1964-），男，江苏南京人，北京大学宪法与行政法研究中心教授，政府学博士。事实上，法学家对这场文化运动几乎可以说是“缺席”的。参见贺卫方：《超越比利牛斯山》，法律[1]出版社2003年版，第230-233几乎从来都没有完成制度上的建树？我们可以对比一下西方的“政治斗争”。英国从中世纪开始，国王和贵族就斗得你死我活，但最后还是在1215年通过了《大宪章》：以后，国王和议会仍然龃龉不断，有时甚至长年内战，但最终还是确立了议会至上和近代民主制度。美国在独立革命之后，贵族和小农阶级发生利益冲突，结果是在1788年制定了联邦宪法；15年以后，代表小农利益的杰弗逊共和党控制了国会和总统职位，代表贵族的联邦党则保留了对最高法院的控制，两者之间的斗争产生了马伯里诉麦迪逊这一历史性判例，并最终被作为一项制度确立下来。以后发生的杰克逊民主化革命、进步党改革、新政和战后的公民权利运动，无不以制度的创新和确立为标志；即使是对美国联邦构成重大考验的南北战争也不例外，因为它促使美国通过了意义重大的内战后修正案，其中第十四修正案的正当程序和平等保护条款堪称美国宪法的两大基石。西方的政治斗争最终导致制度和社会的进步，反观中国的政治斗争呢？从春秋战国的合纵连横、远交近攻和秦汉的儒法较量到清末改良派与保守派的角逐，从袁世凯和国民党之间的明枪暗箭到革命军和大小军阀之间的南征北伐，这些政治斗争究竟给我们带来什么？除了作为史学家或戏剧小说家的材料之外，它们没有给我们留下多少制度遗产。当然，西方的政治斗争也经常只是产生内耗而非新的制度，而中国也不是完全没有制度建构：早在五四之前，辛亥革命就已经建立了一种全新的民主制度；尽管屡经军阀战争的波折，北伐后还是确立了民国制度。然而，制度的实施总是步履艰难。因此，我们今天面临的问题是：为什么中国的政治斗争从来没有像西方那样产生新的制度？为什么中国的制度形成与确立如此艰难？制度的建构不可能完全是理性设计的产物；制度是由人形成的，而人不是上帝：他们有七情六欲，有必须获得满足的需要—不仅是对安全、金钱和权力等理性的物质需要，而且还包括抒发政治激情和满足好胜或虚荣心的需要；这些需要在他们之间产生了难以调和的利益冲突和斗争，而制度就是利益冲突和斗争的结果。但只是斗争、激情以及人的“有限理性”，[2]恐怕不能完全解释中国和西方在这一点上的差异，不能解释中西方在制度建立上所走的不同路径，也不能解释为什么党派斗争对西方的制度建设发挥了积极作用，而在中国则似乎是纯粹消极和破坏性的。即使以彻头彻尾的犬儒主义眼光看待马伯里诉麦迪逊，别人的政治斗争毕竟产生了一项历时200年（尽管至今还有争