浅析习惯法的今天与明天——以婚姻法为例.docx

浅析习惯法的今天与明天——以婚姻法为例浅析习惯法的今天与明天——以婚姻法为例浅析习惯法的今天与明天——以婚姻法为例洪安妮（厦门大学法学院，福建厦门361000）摘要：通过对云南少数民族婚姻习惯的社会实践与调查，笔者感受到习惯法之于法治的重要作用及巨大潜能。故笔者希望能以本次实践为出发点，进而了解习惯法的“前世今生”：以实践所得内容为论据（少数民族的婚姻习惯）；以婚姻法为切入点；以法律（或法治）发展的趋势为背景；以习惯法为研究对象；以习惯法与国家制定法的互补与冲突为重点；以习惯法的发展趋势为展望，浅析习惯法的“今天与明天”。关键词：习惯法；国家制定法；互补；冲突；发展趋势中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）02-0120-02一、法律（或法治）的发展趋势邓正来曾提出当下中国法律（或法治）发展的两条进路：一是“现代化取向的进路”；二是“法律多元论的进路”。他认为从学理角度“这两条进路是彼此冲突或矛盾的，因为‘现代化取向’这一进路乃是以‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的”，而“法律多元的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之上主张二者之间的了解、妥协和合作”。依笔者所见：“现代化取向的进路”和“法律多元论的进路”，这二者虽有所冲突，但各有各的好处并在实践中各有例证。观之过往，在中国法律发展过程中，有不少法律条文是习惯法规制于成文法的产物，即上述的“现代化的进路”。将部分习惯法上升为国家法制定法，将于多元中制定统一标准，有利于避免习惯法与国家法制定法因有分歧而产生的部分冲突。但习惯法仍有其存在的价值且并非所有的习惯法都适宜上升到国家法制定法的高度，再考虑到不同地区、不同人群对法律文化的不同需求，故实践中还有另一方法，也就是“法律多元的进路”。举例子，《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。综上，法律（或法制）的发展趋势，应当兼具了现代化与多元化的特点。在宏观上，地区间乃是不同国家之间在全球化，经济科技发展的时代背景下上会出现更多的相同或相近的法律诉求，二者将成为推动各地区间法律的现代化。当然，地区间的共性无法满足不同地区的特殊需求，故法律在现代化的大背景下还需要保有多元化的特点。笔者认为，法律（或法制）的多元化探索是让法律（或法制）更好地为人所用的关键所在，也是探索的难点所在。而在多元化的探索领域中习惯法是不可忽略的一部分。当然，习惯法和国家法制定法与法制体系中既是相辅相成的共生体，也是会抵触竞争的对手。为了更深入地探讨习惯法当下处境及习惯法的前景，笔者将针对习惯法进行简单的探讨。二、习惯法法律是“非神赋予的（如摩西十诫），也不是贤者圣君仁义创设的，它是某一集合体在一定物质经济条件下长期生活而形成的交往规则及纠纷解决机制”。所以，广义上的“法律”还涉及风俗习惯、道德伦理等人世规则。而作为法律（广义）重要组成部分之一的习惯法，是在一定区域内自发形成的或约定俗成的，用以调整该地区内部社会关系，长期适用并具有强制性约束力的成文或不成文的行为规范。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。习惯法是习惯发展的制度化，有学者认为“从逻辑上讲，它是习惯于国家法的中间状态，具有法的某些属性，但不是完全意义上的国家法”。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。因为那些由长期习惯确认了的并且被常年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议。习惯法一般具有以下特点：一是地域性。以少数民族习惯法为例：数民族的风俗习惯是伴随该民族产生、发育、成长的过程而形成的，因而在空间上具有一定的特点。二是群体性。国家制定法在阶级社会中的本质是它的阶级性，但在习惯法这种体现更多的是它的群体性。(民法论文www.fwsir.com)主要表现在民族或家族的整体利益高于个体成员的利益，个人与群体休戚相关，荣辱与共。三是具体性。这是习惯法和国家法的抽象性和概括性相区别的一个重要方面。由于习惯法适用于一定的地区中有针对的领域，所以习惯法具有具体、直观等特点。四是稳定性。习惯法是在人们生产、生活的时间中逐步产生并形成的，是当地文化传统和民俗风情的直接体现和具体反映。潜移默化，代代相传，这些习惯法就成为当地居民心理认同的一个重要因素，因而产生了较大的稳定性。五是非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解的。三、习惯法的作用——与国家制定法互补法国著名思想家卢梭指出：“在这三种法律之外（指政治法、民法、刑法