我国私募基金存在的问题与对策.docx

我国私募基金存在的问题与对策我国私募基金存在的问题与对策目前，私募基金已成为证券市场的热点，本文从实务角度对私募基金存在的问题与对策进行探讨，以期对投资基金立法以及规范私募基金有所裨益。目前我国“地下私募基金”处于无序状态目前，我国“地下私募基金”处于无序状态，主要表现在以下几方面：1、 主体不合格。在委托人方面，主要表现在委托人不具有将资产委托给他人代理经营的权力。依我国现有规定，社会保障基金、住房公积金等公益性基金，只能进行银行存款和国债投资，以确保广大受益人财产的安全。由于目前银行实际利率已降至1.8%，进行存款或国债投资已远不能满足基金保值增值需要，因此不少基金管理单位纷纷将公益性质的基金委托给中介机构。不少分公司或其他分支机构也存在一部分闲置资金，但其总公司没有授权其将资产委托他人管理，为追求高收益，它们纷纷将闲置资金委托中介机构，进行“地下私募基金”投资。在受托人方面，基本都没有经营资产管理的资格，而以投资咨询、财务顾问之名，行私募基金管理人之实。在托管人方面，不少金融机构如银行、证券公司、信托投资公司没有被授予监管资格。这样在私募基金三方面主体都不具有相应资格时，不发生纠纷也罢，一旦发生争议，该私募基金合同是不受法律保护的，各相关当事人的权利得不到应有的保护。2、 私募基金本身不具有合法地位。私募基金由于得不到国家法律的承认，只能在地下开展活动，不仅导致国家税收流失，财务管理混乱，而且许多不规范行为（如操纵市场、做庄式经营、在B字头（法人）帐户下设置数十个A字头（自然人）帐号申购新股，影响了整个证券市场正常社会秩序。3、 私募基金托管方监管不力。在投资者将资金委托给投资公司等中介机构后，一般都要求第三方证券公司担任监管方，并要求证券公司签订承诺书：负责对被监管帐户的股票实时监控，保证证券帐户市值与资金帐户市值之和不低于一定金额，当低于这一警戒线时负有平仓义务。显然，将有关平仓权利交由托管人的做法与投资基金法理中的托管方监督权有着本质差别。在投资基金中，是否平仓、何时平仓、如何平仓都是由基金管理人自主决定，除非基金管理人违法，托管人无权干预。同时，一旦证券公司监管不力，将给基金造成巨大损失，并酿造不必要的纠纷。此外，由于托管方证券公司操作人员知悉基金帐号与密码，容易发生道德风险，如证券公司操作人员伪造有关证件，办理借计卡，利用银证转帐或银证通提取基金帐户资金，携款潜逃，将导致基金损失，也增加了证券公司的风险。4、“地下私募基金”缺乏基金治理结构的内核。由于私募基金并非按照信托原理（契约型）或公司法原理（公司型）加以构建，所以没有形成基金资产所有权、管理权和监管权“三权分立”的制衡机制，基金有名无实，是属于一种松散型的组织体；基金管理人没有形成有效的组织结构，不少就是一个皮包公司，责任不明确；投资者的权益多以保底收益的书面或口头承诺，因这种承诺与我国现行有关法律法规相抵触而得不到保证，投资者投资风险大。因此我国实际中以私募基金命名的非常少。对策：如何规范私募基金“地下私募基金”在我国产生是市场需求的结果，一味地堵是不可取的，唯一的办法是疏导，为此应采取有力措施，使“地下私募基金”浮出水面，进行阳光下的竞争。“地下私募基金”隐居地下在一定程度上乃不得已，因为我国的信托法刚刚出台还没有实施，无法按照信托原理界定私募基金各方当事人权利、义务和责任，只能借助于我国现有的民法、合同法委托代理原则构建当事人关系，必然难以产生私募基金的合理内核。由于收益保底有变相揽存之嫌、操作手法上偏好坐庄、利用证券质押向银行融资导致银行资金流入股市等经营管理行为违规而只能长期蛰伏在阴暗的角落生存。因此，在国外是光明正大的私募基金，在我国却成了遮遮掩掩甚至政府打击的对象。解决的办法是规范，让其合法化，从地下转到地上。首先，要承认、接纳私募基金，在投资基金法中对私募基金必须加以规定，以确定其合法地位。其次，鉴于我国信用制度尚未建立，不妨借鉴日本、韩国信托法经验，允许不特定金钱信托私募基金对收益保底。日本《信托业法》第9条、韩国《信托业法》第11条规定了“弥补损失及补足利益”的条款：信托公司对无特别运用方法的金钱信托发生资本的损失或未达到预期的利益时，可以订立弥补或补足的合同。这就是说，信托公司可以与委托人约定：由信托公司（受托人）保证信托本金不受损失并保证最低收益率，如果该保证落空，即使受托管理人已善尽职守，也要负责补偿本金或补足最低收益。允许本金或收益保底，类似银行存款，一定程度上超出了信托、基金法理，但日本之所以如此规定，主要是考虑1922年信托法出台之时，当时信托观念尚未确立，信托公司也有名无实，难以取得社会的信任，为增进信托交易的信用，促进信托业的发展，特做保底规定。同时因受托人作为一营利机构，向委托人收取报酬